Uluslararası yatırım hukukuyla insan hakları arasında yakın ilişki bulunmaktadır. Bu ilişkinin bir boyutunu yabancı yatırımcıların yaptıkları yatırımın sınırı olarak yatırımı misafir eden devlette (ev sahibi devlet) yaşayanların sosyal ve kültürel hakları haklarının (ikinci kuşak haklar) korunması oluşturmaktadır. Denilebilir ki insan hakları mülahazalarının ICSID yargısında kendini gösterdiği ilk ciddi kısım ev sahibi Devletlerin savunmalarıdır. Başta Arjantin olmak üzere birçok devlet, kendine karşı açılan yatırım davalarında Kuzeyli zengin şirketlerin Güneyli ülkeleri sömürdüğü iddiasıyla savunmalarında kendilerinin güç pozisyonunda olduğunu, sosyal devlet mülahazalarıyla söz konusu yatırıma yaptıkları müdahalenin, çoğu halde yatırıma yönelik el atmaların aslında hukuka uygun olduğunu ve bir tazminata gerek olmadığı yönünde çeşitli savunmaları dile getirmektedirler.
Ancak bu davalarda ICSID hakem heyetleri, muhakemelerinde Devletlerin bir savunma argümanı olarak insan haklarını ön plana çıkarmaları üzerinde pek durmamış, esaslı tartışma yapmadan yatırımcının tasarruflarının misafir eden devletin vatandaşlarının haklarını nasıl ihlal ettiğinin temellendirilemediğine karar vererek uyuşmazlığın esası bakımından bu argümanları göz ardı etmiştir (CMC Gas Transmission Co v. Argentina, ICSID Case No ARB/01/08, Award of 12 May 2005, paras. 114, 121; Azurix v. Argentina, ICSID Case No ARB/01/12, award of 14 July 2006, para. 254; Siemens AG v. Argentina, ICSID Case No ARB/02/08, Award of 6 February 2007, para. 75, 354). Bu davalarda hakem heyetleri, uyuşmazlıkları daha çok teknik boyutlarına çekerek meseleyi yatırımcıların çıkarları ve hakları açısından incelemiştir. ICSID hakem heyetlerine göre, iki taraflı yatırım anlaşmaları yatırımcının haklarını korumak ve geliştirmek amacıyla akdedildiğinden ev sahibi devletin vatandaşlarının hakları ikinci plana atılabilir (SGS Societe Generale de Surveillance S.A. v. the Philippines, ICSID Case No ARB/02/6, Decision on Jurisdiction of 29 January 2004, para. 116; Siemens AG v. Argentina, ICSID Case No ARB/02/08, Decision on Jurisdiction of 3 August 2004, para. 81).
ICSID heyetlerinin bu yaklaşımı doktrinde eleştirilmiş ve misafir eden devletlerin bu yöndeki savunmalarının ikinci kuşak haklar olarak bilinen ekonomik, sosyal ve kültürel hakların korunması amacına yönelik olduğu ölçüde dikkate alınması gerektiği ileri sürülmüştür. Yatırımcıların haklarıyla ikinci kuşak haklar arasında bazı çatışmaların ortaya çıkmasının muhtemel olduğu, özellikle su gibi temel kamu hizmetlerinin özelleştirilerek kar amacına yönelik yatırım haline getirilmesi süreçlerinde bu gibi çatışmaların görüldüğü vurgulanarak insan hakları-yatırımcı hakları arasında dengeli bir çözüm tarzı benimsenmesi gerektiği iddia edilmiştir. Buna göre, taraf oldukları ikinci kuşak hak sözleşmeleri (örneğin Uluslararası Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklar Sözleşmesi gibi) ve Evrensel İnsan Hakları Bildirisi gibi belgeler temelinde ev sahibi devletlerin vatandaşlarının haklarını yatırımcıların haklarına karşı korumak yükümlülüğü olduğu ve bu ödevin de bu çatışan çıkarların bir şekilde dengelenmesini gerektirdiği belirtilmişti. O kadar ki, yatırımcının haklarıyla ev sahibi devletin vatandaşlarının ekonomik, sosyal ve kültürel hakları bağdaştırılması gerekliliğinin, uluslararası yatırım tahkimine yönelik meşruiyet yoksunluğu yönündeki itirazları gidermek için elzem olduğu da düşünülmüştür. Bu bağlamda CMC Gas davasında davalı Arjantin Devletinin “yatırım anlaşmalarının anayasal değer taşımadığı ve ülkede insan haklarını olumsuz etkileyen ekonomik ve toplumsal bir krizin yaşandığı” yönündeki vurgusunun heyetçe göz ardı edilmesinin (CMC Gas Transmission Co v. Argentina, ICSID Case No ARB/01/08, Award of 12 May 2005, paras. 114, 121), heyetin yatırımın mülkiyet hakkının (veya malvarlığının bir öğesi olarak) bir türü olarak anayasa ve insan hakları belgelerinde korunduğu yönünde haklı vurgusuna rağmen, yerinde olmadığı ileri sürülmüştü (Doç. Dr. H. Burak Gemalmaz, “Uluslararası Yatırım Tahkimi Hukuku ve İnsan Hakları Hukuku İlişkisi Üzerine Başlangıç Notları”, Uluslararası Tahkim Kongresi Tebliğ Kitabı, Editörler: Emre Esen-Ahmet Akcan, 1. Baskı, Aralık 2013, sf:56-97).
2016 sonunda başında ICSID hakem heyetlerinin yatırımcının haklarıyla ev sahibi ülke vatandaşının hakları arasındaki çatışmada, insan hakları mülahazalarını açıkça dikkate almaya başladığı ve bu konudaki eski tutumunu değiştirmeye başladığı görülüyor. Urbaser v. Arjantin davasında ICSID özellikle davalı devletin karşı davası kapsamında vatandaşların ekonomik, sosyal ve kültürel haklarını (özellikle su hakkı) yatırımcı şirketin pozisyonuyla dengelemeye tabi tutmuştur (Urbaser S. A and Consorcio d Aguas Bilbao Bizkaia, Bilbao Biskaia Ur Partzuergoa v. Argentina, ICSID Case No ARB/07/26, Award of 8 December 2016).
Arjantin’in Buenos Aires su ve kanalizasyon hizmeti imtiyazı sahibi şirkete karşı 2000’li yılların başında yaşadığı ekonomik kriz çerçevesinde aldığı tedbirlerin imtiyaz sözleşmesine ve İspanya-Arjantin İki Taraflı Yatırım Andlaşmasına aykırı olup olmadığının tartışıldığı bu uyuşmazlıkta Arjantin, yatırımcı şirketin yeterli yatırımı yapmayarak vatandaşlarının su hakkını ihlal ettiği iddiasıyla ICSID Sözleşmesi ile ICSID Tahkim Kuralları çerçevesinde karşı dava açmıştır. ICSID hakem heyetinin, ki Prof. Andreas Bucher ve Prof. Campbell Mclachlan gibi yatırım tahkimi konusunda oldukça ünlü kişiler bu davayı görmüştür, Arjantin’in insan haklarına dayanan karşı davasını yargı yetkisi içinde görmesiyle zaten insan haklarının yatırım hukukunun dışında olmadığı fikri tescillenmiş olmaktadır. Heyet devamla devlet dışı aktör olarak yatırımcı şirketin insan haklarıyla bağlı olmadığı argümanını da reddetmiştir. Ancak meselesinin esasına ilişkin olarak, yani yatırımcı şirketin misafir eden devletin vatandaşlarına su hakkını temin etmek yükümlülüğünün olup olmadığı hususunda, Heyet somut olay özelinde olumsuz sonuca ulaşmış ve davalı devletin karşı davasını reddetmiştir.
Burada özetlenecek olursa, ev sahibi Devletin vatandaşlarının ekonomik, sosyal ve kültürel haklarıyla yatırımcının çıkarları ve sırf özel hukuk kaynaklı hakları (yani insan hakları=temel hak niteliğinde olmayan) veya temel hak niteliğindeki hakları (mesela yatırım=mülkiyet gibi) arasında çatışması ortaya çıktığında ICSID hakem heyetlerinin bu iki çatışan değer arasında bir denge kurması hukuken zorunluluktur. İnsan haklarının hukuken diğer haklara göre üstün niteliği bunu gerektirdiği gibi uluslararası yatırım hukukunun uzun erimli sürdürülebilirliği de buna bağlıdır.
Yatırım hukuku-insan hakları hukuku ilişkisinin ikinci boyutu ise yatırımın ev sahibi devletin tasarruflarına karşı başta mülkiyet ve adil yargılanma hakkı olmak üzere insan hakları korumasından yararlanmasıdır. Ana hatlarıyla iki boyutlu bu ilişkinin ilk safhası insan hakları ilke ve kurallarının yatırım tahkimi hakem kararlarına sirayet etmesidir. Örneğin 2012 yılı sonunda hükme bağladığı Occidental Petroleum kararında ICSID hakem heyeti, ev sahibi devletin tasarruflarının el atma niteliğinde olup olmadığını tespitinde tamamen AİHM içtihatlarından faydalanmış ve yaklaşık 2 milyar dolarlık meblağla tarihinin en büyük tazminatlarından birine hükmetmiştir. Adil ve eşit muamele (fair and equitable treatment) standardının içeriğinin nasıl belirleneceği sorununun gündeme geldiği anılan uyuşmazlıkta hakem heyeti insan hakları ilkelerini dikkate alarak ölçülülük ilkesinin de söz konusu standardın bir unsuru olduğunu hükme bağlamıştır (Occidental Petroleum Corporation & Occidental Exploration and Production Co. v. Ecuador, ICSID Case No ARB/06/11, Award of 5 October 2012, paras. 402-409).
Benzer şekilde Tecmed kararında ICSID hakem heyeti hem AİHM hem de Amerikan İnsan Hakları Mahkemesi kararlarını zikrederek, bu kararların ışığında davacının yatırımına yapılan müdahalenin de facto kamulaştırma teşkil ettiğini hükme bağlamıştır (Tecnicas Medioambientales Tecmed SA v. Mexico, ICSID Case No ARB(AF)/00/2, Award of 29 May 2003, paras. 116). Saipem kararında ise hakem heyetinin, alacak hakkı doğuran tahkim ve yargı kararlarının malvarlığı değeri teşkil edip etmediği ve bu alacak hakkından yararlanılmasını engelleyen yargısal kararların el atma niteliğinde olup olmadığı hususunda yine AİHM kararlarına dayanarak hüküm verdiği görülmektedir (Saipem SpA v. Bangladesh, ICSID Case No ARAB/05/07, Decision on Jurisdiction and Recommendation on Provisional Measures of 21 March 2007, paras.130, 132).
Doktrinde yatırım tahkimi hukuku-insan hakları hukuku ilişkisinin dayanakları tartışılmaktadır (Burak Gemalmaz, “Uluslararası Yatırım Tahkimi Hukuku ve İnsan Hakları Hukuku İlişkisi Üzerine Başlangıç Notları”, Uluslararası Tahkim Kongresi Tebliğ Kitabı, Editörler: Emre Esen-Ahmet Akcan, 1. Baskı, Aralık 2013, sf:56-97). Bunlardan biri olarak Viyana Andlaşmalar Hukuku Sözleşmesi Madde 31/3(c) hükmü hatırlatılabilir. Nitekim, Ispartakule III inşaat sürecinden kaynaklanıp Türkiye’nin davalı pozisyonunda olduğu ve lehine neticelenen çok yakın tarihli bir ICSID kararında, insan hakları hukuku ile yatırım tahkimi hukuku arasında bütünsel bir ilişki olduğu uygulanabilir uluslararası hukuka yaptığı göndermeyle Viyana Andlaşmalar Hukuku Sözleşmesi Madde 31/3(c) hükmüne atıfla vurgulanmıştır (Tulip Real Estate and Development Netherlands B.V. v. Turkey, ICSID Case No. ARB/11/28, Decision on Annulment of 30 December 2015, paras.86-92). ICSID heyeti daha sonra bütün süreçlerde gerekçeli karar hakkı ve hukuki dinlenilme hakkı/silahların eşitliği gibi adil yargılanma hakkının çeşitli unsurlarına riayet edilip edilmediğini somut uyuşmazlık özelinde AİHM kararlarına atıfla değerlendirmiştir (paras.145-160).
İnsan hakları hukukunda ve anayasa yargısında yerleşik bir prensip olan ölçülülük incelemesi, ICSID hakem heyetleri tarafından sıklıkla kullanılmaktadır. PSG Global kararından hareketle adil ve eşit muamele (fair and equitable treatment) standardının içeriğini belirlerken ölçülülük ilkesinin işlevsel olabileceğini söylemek mümkündür. Nitekim anılan davada ICSID hakem heyeti, Türkiye tarafından yapılan müdahalelerin tam bir kamulaştırma teşkil etmediğine, ancak dolaylı olarak bütün yapılan müdahalelerin, özellikle görüşmelerde devletin ayak sürümesinin, mevzuatı sürekli değiştirmesinin, tutarsız tasarrufların toplamda etki olarak “dolaylı kamulaştırma/el atma” teşkil ettiği ve dolayısıyla hakkaniyete aykırı müdahale kapsamına sokmuştur (Pseg Global Inc. And Konya Ilgın Elektrik Üretim ve Ticaret Limited Şirketi v. Republic of Turkey, ICSID Case No. ARB/02/5, Award of 19 January 2007). Tecmed kararında da hakem heyeti ölçülülük incelemesine özel olarak kararda yer vermiş ve yatırımcının yatırına yönelik müdahaleyle (yatırma yönelik alınan tedbirle), o müdahalenin içerdiği amaç arasında orantılı bir ilişki olması gerektiğine hükmetmişti (Tecnicas Medioambientales Tecmed SA v. Mexico, ICSID Case No ARB(AF)/00/2, Award of 29 May 2003). Üç paragraf yukarıda belirtildiği üzere ICSID, en yeni kararlarında da ölçülülük ilkesini göz önünde bulundurmaktadır (Occidental Petroleum Corporation & Occidental Exploration and Production Co. v. Ecuador, ICSID Case No ARB/06/11, Award of 5 October 2012).
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin ICSID yatırım tahkimi yargılamasında etkisinin giderek arttığını söylemek mümkün. 2016 Temmuzunda karara bağlanan Philip Morris ile Uruguay arasındaki davada ICSID hakem heyeti, sigara paketlerine getirilen sınırlamaların yatırım hukuku anlamında bir el atma sayılıp sayılmayacağını tartarken AİHM’in sıklıkla kullandığı “takdir marjı/margin of appreciation” doktrinini kendi jurispuridansına ithal etmiş ve ulaşacağı sonuçta doğrudan belirleyici olarak kullanmıştır (Philip Morris Brands Sarl, Philip Morris Products S.A. and Abal Hermanos S.A. v. Oriental Republic of Uruguay, ICSID Case No. ARB/10/7, Award of 8 July 2016, para. 399 vd). Takdir marjı doktrininin yatırım hukuku jurispuridansına ithali noktasında hakem heyetinde yer alan ünlü tahkim hukukçusu Gary Born’un muhalefet şerhi de dikkate değer.
Philip Morris v. Uruguay kararında AİHM’in Türkiye’ye karşı açılmış bir davada verdiği Nejdet Şahin ve Perihan Şahin kararından (App. No. 13279/05, Judgment of 20 October 2011) uzun şekilde yararlanıldığını ekleyelim-ki Gary Born muhalefet şerhinde heyet çoğunluğunun bu kararı hatalı şekilde kullandığını ileri sürmektedir.
Yatırım tahkimi-insan hakları ilişkisinin ikinci safhasında ise yatırımcılarının haklarının Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi gibi bir insan hakları denetim organı önünde çözümlenmesi bulunmaktadır. Bu boyutun bir örneğini AİHM’in ÇEAŞ ve Kepez’in imtiyaz sözleşmelerinin iptaliyle ilgili Kemal Uzan kararında ve ünlü Rus petrol şirketi YUKOS’a el koyulmasına dair kararda görmek mümkündür (Kemal Uzan and others v. Turkey, App. No. 18240/03, Admissibility Decision of 29 March 2011; OAO Neftyanaya Kompaniya YUKOS v. Russia, App. No. 14902/04, Judgment of 20 September 2011). YUKOS kararında AİHM’in yaklaşık 2 milyar Euro tazminata hükmettiğini hatırlatırsak yatırım hukuku insan hakları ilişkisinin önemi kendiliğinden anlaşılacaktır.
Mülkiyet hakkının korunması bakımından yatırımcının yabancı olmasının AİHM önünde bir farklılık yaratmamaktadır. Bimer kararı örnek verilebilir: Paylarına Moldovalıların yanı sıra Amerikalılar ile Bahamalıların sahip olduğu şirket gümrüklerde bar ve duty-free mağazaları işletme ruhsatına sahip iken mevzuat değişikliği ile bu hak üzerinde kayda değer kısıtlamalar yapılmıştır. Amerika ile Moldova arasında 21 Nisan 1993 tarihinde akdedilen iki taraflı yatırım anlaşması ile AİHS’de yer alan mülkiyet hakkını açıkça vurgulayarak başvurucu şirketi haklı gören temyiz mahkemesi kararını kendisine temel alan AİHM, yeterli inceleme yapmadan ve başvurucunun bütün iddialarını değerlendirmeden aleyhine nihai hükmü veren yüksek mahkeme kararının, ruhsat iptali müdahalesinin yasallık unsurunu karşılamadığı soncuna varmıştır. Hükümetin şirketin ruhsatının ve elde bulunan mallarının başka alanlarda kullanılabileceği yönündeki argümana itibar etmeyen AİHM’in yaklaşımı, uluslararası yatırım hukuku kurum ve kurallarıyla uyum içerisindedir (Bimer S. A. v. Moldova, App. No. 15084/03, Judgment of 10 July 2007).
Yatırım tahkimi yargı mercilerince veya ticari tahkim mercilerince verilen tazminat kararlarının, AİHS sisteminde alacak hakkı kapsamında bir malvarlığı unsuru olduğunu ve bir şekilde icra edilmemesi veya geç icra edilmesi halinde bunun ayrıca mülkiyet hakkı ihlali teşkil ettiği not edilmelidir. Dolayısıyla AİHM yargısı, aleyhine tahkim kararı alınan Devletin bu kararı icra etmemesi halinde de kullanılabilecek bir mecradır (örnek davalar için bkz. H. Burak Gemalmaz, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde Mülkiyet Hakkı, Beta Yay., 2. Tıpkı Basım, 2017).
Elbette, yatırım tahkimiyle insan hakları hukuku ilişkisi çok sayıda hukuki problem içermektedir. Derdestlik itirazı (lis pendens), yatırım/mülkiyet kavramlarının örtüşmesi-örtüşmemesi, el atmalar ve el atmalarda ölçülülük meseleleri somut uyuşmazlıkların çözümünün bağlı olduğu ciddi hukuki meseleler olarak öne çıkmaktadır.
Aşağıda linki verilen çalışma bu ve benzeri meseleleri ayrıntılı olarak ele almakta ve ICSID ile AİHM içtihatlarını tartışmaktadır.
Makeleyi okumak için YATIRIM HUKUKU-İNSAN HAKLARI İLİŞKİSİ
Yukarıda linki verilen çalışma Uluslararası Tahkim Kongresi Tebliğ Kitabı, Editörler: Emre Esen-Ahmet Akcan, 1. Baskı, Aralık 2013, sf:56-97’de yayımlanmıştır.
