Doç. Dr. H. Burak Gemalmaz
Bilindiği üzere, Anayasa Mahkemesi bireysel başvuru usulünden yararlanabilmek için başvurucunun aynı zamanda iddia edilen insan hakları ihlalinin “mağduru” olması gerekmektedir. Her ne kadar Anayasa Madde 148 metninde açık bir hüküm bulunmamaktaysa da, 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunun (AYM Kanunu) 46 (1) hükmü “bireysel başvuru, ancak ihlale yol açtığı ileri sürülen işlem, eylem ya da ihmal nedeniyle güncel ve kişisel bir hakkı doğrudan etkilenenler tarafından yapılabilir” düzenlemesini getirmiş ve böylelikle bireysel başvuru hakkının kullanılması açısından “mağduriyet koşulu” yaratmıştır.
12/07/2012 tarihli Resmi Gazetede (S.28351) yayımlanan Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü (AYM İçtüzüğü) de başvuruculardan güncel ve kişisel bir haklarının kamu gücü tasarrufu neticesinde etkilendiğine ilişkin bilgilerin başvuru formunda yer alması gerektiğini amirdir.
Mağduriyet koşulu, AYM bireysel başvuru sisteminde standart olarak kullanılan ve çokça başvurunun daha ilk evrede reddedilmesine yol açan kabuledilemezlik ölçütlerinin başında gelmektedir.
AYM’nin önüne gelen bireysel başvurularda mağduriyet koşulu aramasında ilke olarak sorun yoksa da asıl 6216 sayılı AYM Kanununun 48 (2) Maddesi ek bir koşul getirerek bireysel başvuru usulünün etkililiğini tehlikeye atmıştır. AYM Kanunu madde 48 (2)’ye göre, “Mahkeme, Anayasanın uygulanması ve yorumlanması veya temel hakların kapsamının ve sınırlarının belirlenmesi açısından önem taşımayan ve başvurucunun önemli bir zarara uğramadığı başvurular ile açıkça dayanaktan yoksun başvuruların kabul edilemezliğine karar verebilir.” Böylelikle, altı çizili ibare bakımından mağduriyetin tek başına bir başvurunun kabuledilebilir bulunması için yeterli olmadığı, ayrıca söz konusu mağduriyetin “önemli bir zarar” ölçüsünde olması gerektiği anlaşılmaktadır. “Kıytırık” hak ihlallerini incelemekle zaman ve enerji kaybetmemek amacını güden bu değişiklik “hakim/hukuk önemsiz işlerle ilgilenmez” (De minimis non curat praetor) ilkesinden beslenmektedir.[1]
Yukarıdaki hükmün altı çizili ve vurgulu ilk cümlesi (“Anayasanın uygulanması ve yorumlanması veya temel hakların kapsamının ve sınırlarının belirlenmesi açısından önem taşımayan ve başvurucunun önemli bir zarara uğramadığı başvurular”) doğrudan Protokol No. 14’le değişik Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (AİHS) Madde 35’ten kötü bir dille kopyalanmıştır ve birçok açıdan sakıncalıdır. Birincisi, “önemli bir zarara uğramak” ifadesinin bulunduğu bu hükümde, hükmün esin kaynağı olan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin (AİHS) Protokol No. 14’şe değişik 35. maddesinin lafzında bulunmayan terimler yer almaktadır. Protokol No. 14’le değişik AİHS Madde 35’te “önemli ölçüde dezavantaja uğramak” ifadesi yer almaktadır.[2] Bu ifadenin “önemli zarara uğramak” şeklindeki terminolojiden farkı ortadadır.
Üstelik Türk kanun koyucunun tercihi kendi içinde de çelişiktir. Kanun koyucu bir yandan AYM Kanunu Madde 46 (1)’de bireysel başvurudan hakkı doğrudan “etkilenenler” yararlanabilir ifadesini kullanmış, diğer yandan ise Madde 48 (2)’de bu usulü ancak hakkı “önemli derecede zarara uğrayanlar” kullanabilir anlamına gelecek bir düzenleme yapmıştır. Zira bir hak ihlalinden “etkilenme” ile “önemli zarara uğrama” ciddi bir fark bulunmaktadır. Kanun koyucunun “zarara uğrama” koşulunu getirmek istemesi halinde başvuru yapmayı esneten ve kolaylaştıran “etkilenme” ölçütünü kanuna eklememesi yerinde bir tercih olabilirdi.
Bu hatalı kanuni düzenleme, AİHS sisteminin doğru anlaşılamamasından kaynaklanmaktadır. Protokol No. 14’ün kabul ve yürürlüğüne kadar AİHS metninde bireysel başvuru hakkının kullanılmasında mağduriyet koşulu için hiçbir zaman spesifik bir ölçüt bulunmamış, etkilenme ölçütünü Strasbourg organları geliştirmişti. Dolayısıyla Protokol No. 14’le getirilen ve Sözleşmeye eklenen “önemli ölçüde dezavantajlı bir durumdan muzdarip” olmak ölçütünün işlevi AİHM’in Sözleşme sistemi açısından önem arz etmeyen davaları incelemekten kaçınmasını sağlamaktır. Son yedi yıldır yürürlükte olan bu hüküm çerçevesinde AİHM içtihat üretmeye başlamıştır. Ancak önemle belirtmek gerekir ki, “önemli ölçüde dezavantajlı bir durumdan muzdarip” olmak ölçütü kapsamında üretilen içtihatlar çoğunlukla parayla ölçülebilen haklara ilişkindir. Diğer tür uyuşmazlıklarda bu ölçütün kullanılmasının esasları belirgin değildir.[3]
Ayrıca AİHS sistemine eklenen “önemli ölçüde dezavantajlı bir durumdan muzdarip” olmak” tek başına kullanılan bir ölçüt değildir. Buna ek olarak iki güvence hükmü getirilmiştir. Bu güvencelerin birincisi, zarar düşük bile olsa insan haklarına saygı gösterilmesi koşuludur. Bu koşul sağlanmaz ise, zararın miktarının veya uyuşmazlığın ilkesel boyutunun bir önemi olmayacaktır. Düşük zararlı bir müdahale veya ilkesel olarak önem arz etmeyen bir mesele bile, insan haklarına saygı öyle gerektiriyorsa, esastan bir hükümle sona erdirilecektir. İkinci güvence ise, uyuşmazlığın esasının bir ulusal yargı yeri tarafından gereğince incelenmiş olması koşuludur. Başvurucu açısından düşük zararlı olsa dahi bu koşula uymayan ulusal yargılama süreçleri kabuledilemez bulunamaz.[4]
Oysa AİHS’dekine benzer güvenceler 6216 sayılı AYM Kanunu Madde 48 (2)’de görülmemektedir. Kanun koyucunun AYM’nin artacak olan iş yükünden ve iyi temellendirilmemiş başvurulardan çekinerek bu hükmü getirdiğini varsayacak olduğumuzda, AİHS sisteminde olduğu ve AİHM’in de uygulamaya başladığı gibi çeşitli güvenceler getirilmesi zorunluluğu karşımıza çıkmaktadır. Bu güvencelerin getirilmesi işi artık AYM’ye düşmektedir. Bu noktada AİHM içtihatları yol gösterici rol oynayacaktır.[5]
Bunun dışında 6216 sayılı AYM Kanunu Madde 48 (2) metninde “önemli bir zarar” ibaresinin tercih edilmesi de sorunludur. Zira hem insan hakları hukukunda hem de anayasa yargısında bireysel başvurunun öncelikli amacı bireylerin haklarından yararlanması olduğu için genellikle zarar koşulu aranmaz. Protokol No. 14’le değişik AİHS Madde 35 metni bile, “zarar” terimine yer vermekten kaçınmaktadır. İlla başvuruyu ağırlaştıracak bir koşul gerekiyorsa, AİHS’in tercihi olan “önemli ölçüde dezavantajlı bir durum” benzeri bir niteleme tercih edilebilirdi. Gerçi hangi terminoloji benimsenirse benimsensin, bu kavramların somut olaylara uygulanması güçlük arz etmektedir ki yukarıda değinildiği üzere AİHM bir süredir bununla uğraşmaktadır. Ancak dezavantajlı durumun zarar görme durumuna göre daha düşük bir eşik taşıdığı, dolayısıyla bireysel başvurular için daha az engel çıkaracağı ortadadır.
Anayasa Mahkemesi (AYM) bugüne dek, 6216 sayılı AYM Kanununun 48 (2) Maddesindeki sözü geçen “mağduriyetin önemli ölçüde olması” koşulunu hiçbir başvuruda uygulamamıştır. Ancak çok yakında AYM bu ek mağduriyet koşulunu işlevselleştirecek ve başvuruları bu açından da incelemeye alacaktır. “Mağduriyetin önemli derecede olması” koşulunun içinin nasıl doldurulacağı, unsurlarının hangi faktörler çerçevesinde belirleneceği ve nihayet somut uyuşmazlıklarda nasıl kullanılacağı hususlarında AYM’nin yol gösterici genel ilkeleri belirlemesi ve özellikle etkililik ilkesi temelinde bir perspektif geliştirmesinin gerekli olduğunu düşünmekteyiz.
Bu amaçla AİHM’in standartlarına yönelik daha önce yayımladığımız değerlendirmemiz aşağıda sunulmaktadır:
[1] Hukuk/hakim önemsiz işlerle ilgilenmez (De minimis non curat praetor) ilkesi özellikle modern rekabet hukukunda kullanılmaktadır. Bu ilkenin insan hakları hukukuna ithal edilmesi ve bireysel başvurularda bir kabuledilebilirlik ölçütü olarak kullanılmasına yönelik ciddi ilkesel eleştiriler mevcuttur. Bireysel başvuruları sistemden çıkarmak üzere kurgulanan ve “anayasal adalet” kisvesiyle sunulan bu ölçütün özünde insan hakları koruma sisteminde geri dönüşü mümkün olmayan bir deformasyon yaratacağı ileri sürülmektedir (bkz. Mehmet Semih Gemalmaz, Ulusalüstü İnsan Hakları Hukukunun Genel Teorisine Giriş, Legal Yay., Nisan 2010, 7. Baskı, sf:1041-1068 ve orada gösterilen eserler).
Ancak şu anda bu eleştirilerin pratik bir anlamı bulunmamaktadır. Anılan ilke bireysel başvuru usulünü düzenleyen hukuk metinlerine girmiş olup ilgili AİHM (ve yakında Anayasa Mahkemesi) gibi ilgili denetim organları tarafından uygulanmaktadır. Başvurucular açısından önemli olan, söz konusu kabuledilebilirlik ölçütünün somut başvurularda nasıl uygulanacağıdır.
[2]AİHS (md.35/3) hükmü şöyledir:
“Madde 35 – (…)
- Mahkeme, Madde 34 çerçevesinde sunulmuş bulunan herhangi bir bireysel başvurunun kabul edilemez olduğunu şu hallerde açıklayacaktır:
- başvuru, Sözleşme ve onun Protokollerindeki hükümler ile bağdaşmaz, açıkça temelsiz ya da bireysel başvuru hakkının bir kötüye kullanılması olduğu takdirde; ya da
- Sözleşme ve onun Protokollerinde tanımlandığı şekilde insan haklarına saygı gösterilmesi bu başvurunun esasının incelemesini gerektiriyor olmadıkça ve bir ulusal yargı yeri tarafından gereğince incelenmemiş bulunan hiçbir davanın bu temelde/gerekçeyle reddedilememesi saklı kalmak kaydıyla, başvurucu önemli bir ölçüde dezavantajlı durumdan mustarip bulunmadığı takdirde.”
[3] H. Burak Gemalmaz, “AİHM Yargısında Yeni Dönem: Protokol No. 14’le Getirilen Yeni Kabuledilebilirlik Ölçütünün Uygulanmasına Eleştirel Bakış”, Milletlerarası Hukuk ve Milletlerarası Özel Hukuk Bülteni, Yıl:31, Sayı:1, 2011, sf:209-242.
[4] Ayrıntılı bilgi ve içtihatlar için bkz. H. Burak Gemalmaz, a.g.m.
Henüz yürürlüğe girmeyen Ancak 15 No’lu Protokolle “uyuşmazlığın esasının bir ulusal yargı yeri tarafından gereğince incelenmiş olması” koşulu kaldırılacaktır.
[5] Anılan güvencelerin somut uyuşmazlıklarda nasıl işlevselleştirdiğine dair AİHM içtihatlarının çevirisi için bkz. H. Burak Gemalmaz, “AİHM’e Dava Açmayı Zorlaştıran Protokol No.14’ün Uygulandığı İlk Davalar: Ionescu ve Korolev Kararları”, İstanbul Barosu Dergisi, Cilt: 85, Sayı: 6, Kasım-Aralık 2011, sf:493-506.
