Anayasa Mahkemesi Bireysel Başvuru Açısından
Tedbir Olarak Mülkiyete El Koyma Kararlarında İtiraz Usulü ve Tazminat Davası Açma Zorunluluğu
Doç. Dr. H. Burak GEMALMAZ*
I) Tedbir Olarak El Koyma ve Mülkiyet Hakkı
Bilindiği üzere, Türk Ceza Kanunun 55. Maddesi, bir suçtan elde edilen, suçun konusunu oluşturan ya da bir suçun işlenmesiyle bağlantılı maddi menfaatler ile ekonomik kazançların müsadere edileceğini düzenlemektedir. Ceza Muhakemesi Kanununun (CMK) bazı hükümleri de bir tedbir olarak mülkiyete el atmalara ilişkin düzenlemelere yer vermiştir. Örneğin, CMK’nın 123. Maddesi, eşya veya kazancın muhafaza altına alınmasına ve bunlara el konulmasına imkan vermektedir. CMK’nın 128. Maddesi ise, taşınmazlar ile hak ve alacaklara el koyma düzenlemesini içermektedir. Yine CMK’nın 127. Maddesi ile 128. maddesinin 9. fıkrası, el koyma kararının usulünü düzenlemektedir. 15 Ağustos 2016 tarih ve 674 sayılı Olağanüstü Hal Kanunun Hükmünde Kararnamesinin 13. Maddesiyle CMK’nın 128. maddesinin 9. fıkrasına eklemeler yapıldığını ve bir 10. fıkranın eklendiğini de hatırlatabiliriz.
Türk hukuk pratiğinde sıklıkla uygulanan bu tedbirler, başta mülkiyet hakkı olmak üzere Anayasa ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde yer verilen çok sayıda hakkı etkilemektedir. Bu nedenle, malvarlığı değerlerine koruma tedbirleri kapsamında el konulan kişiler, sıklıkla gerek Anayasa Mahkemesi (AYM) bireysel başvurusu usulünü gerekse de Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) bireysel başvuru usulünü kullanmaktadırlar. AİHM’in bir tedbir olarak el konulan veya bir yaptırım olarak müsadere edilen malvarlığı değerlerine ilişkin oldukça kapsamlı bir içtihadi birikimi bulunmaktadır.[1]
El koyma ve müsaderelerin mülkiyet hakkını ihlal etmemesi için AİHM bazı standartlar geliştirmiştir. Buna göre dikkate alınması gereken en önemli ilke, ölçülülük/orantılılık ilkesidir. Bir uyuşmazlıkta söz konusu olan el koyma tedbirinin ve/veya müsadere yaptırımının ölçülü olup olmadığını belirleyen faktörler arasında usuli güvenceler, başvurucunun özeni-işlendiği işlenen suçun ağırlığı ve tedbirin süresi başta gelmektedir. Bu tip davalarda malikin özeni, ulusal hukukta özellikle ulusal yargı organları tarafından sağlanan usuli güvencelerle birlikte ele alınmaktadır. Eğer yeterli usuli güvence yok ise, malikin özensizliği belirleyici olmayabilir. Bu noktada işlendiği iddia edilen veya işlenmesinde farkında olunmadan rol oynanan suçun ağırlığı, dikkate alınması gereken bir faktördür. Kabahat niteliğindeki fiillerde veya özü itibariyle suç olmayıp usuli gereklerin yerine getirilmemesinden kaynaklanan müdahalelerde malikin özensizliği ikinci planda kalabilecekken, örneğin büyük miktarda uyuşturucunun söz konusu olduğu ağır ve örgütlü suçlarda suçun işlenmesinde doğrudan bir rolü olmasa bile malikin özensizliği ön plana çıkabilir.[2]
II) El Koyma Tedbirinde İç Hukuk/Kanun Yolunun Tüketilmesi Gereği: İtiraz Yolu
Ancak, AYM veya AİHM’e bireysel başvuru yolu ikincil nitelikte bir başvuru yoludur. Bu nedenle bireysel başvuru yollarını kullanmadan önce bir çözüm üretmeye yeterli nitelikte etkili iç hukuk yollarını/kanun yollarını tüketmek gerekmektedir. Aksi halde başvuru iç hukuk/kanun yollarının tüketilmemesi gerekçesiyle kabuledilemez bulunmaktadır.
Mülkiyete el koyma tedbirleri bakımından bireysel başvurunun hangi aşamada ve nasıl kullanılacağı hususunda uygulamada ciddi belirsizlik bulunmakta; Türk hukuk pratiğinde sıklıkla başvurulan bir tedbir olmasına rağmen kişiler hatalı hukuk yollarını tercih ederek veya zamanlama hatası yaparak ciddi hak kaybına uğramaktadır. Zira olağan hukuk/kanun yollarında yapılan usuli hatalardan kaynaklanan hak kayıplarının külfeti başvurucunun üzerindedir. Bu nedenle AYM’nin konuya ilişkin içtihadının takip edilmesi büyük önem taşımaktadır. Hatırlatmak gerekir ki, AİHM’e başvuru yapabilmek için, kural olarak, AYM bireysel başvuru usulünün tüketilmesi gerekmektedir.
AYM çok yakın tarihli Nuray Işık kararında (No.2014/7561, T.28/09//2016) bu meseleyi aydınlatmıştır. AYM’ye göre, el koyma kararları itiraza tabidirler. İster soruşturma evresinde isterse de kovuşturma evresinde olsun, el koyma kararına itiraz edilmesi ve itirazın reddedilmesi, bireysel başvuru usulünün kullanılabilmesi için zorunluluktur. Zira CMK 267 (1) uyarınca hakim kararları ile kanunun gösterdiği hallerde mahkeme kararlarına karşı itiraz yoluna gidilebilmektedir (Nuray Işık Başvurusu, para.57). Dolayısıyla başvurucuların el konulan eşyaları hakkında verilen tedbir kararlarına karşı olağan bir kanun yolu olan itiraz yolunu tüketmesi gerekmektedir.[3]
AYM’nin kovuşturma evresine ilişkin saptaması kısmi bir sorunu barındırmaktadır. Şöyle ki, kovuşturma evresinde el koyma tedbirine karar verildiğinde, CMK’da bu karara karşı itiraz edilebileceğine ilişkin açıklık bulunmamaktadır. Kısmen CMK 128. Maddede taşınmazlar ile alacaklar ve haklar bakımından, CMK 131. maddede de el konulan eşyanın iadesi bakımından hem soruşturma hem de kovuşturma evreleri açıkça zikredilmiş; ancak bu maddeler uyarınca kovuşturma evresinde alınan bir tedbirin itiraz usulü açık şekilde düzenlenmemiştir. Dolayısıyla kovuşturma evresinde mahkeme tarafından verilen tedbir kararının, itirazı mümkün olmayan bir ara karar özelliği gösterdiği düşünülebilir.[4] Eğer böyle değerlendirilirse, AYM kararının sonraki aşamalarında benimsediği sistem uyarınca, itiraz edilmeden direkt tazminat davası yoluna gidilmelidir.[5] Ancak tekrar not edelim ki, AYM kararını el koyma tedbirleri için itiraz usulünü soruşturma ve kovuşturma evreleri bakımından aynı şekilde geçerli gördüğü izlenimi verecek şekilde kaleme almıştır.
Bu konuda hemen aşağıdaki değerlendirmelere de bakılmasında fayda bulunmaktadır.
III) El Koyma Tedbirinde İç Hukuk/Kanun Yolunun Tüketilmesi Gereği: Tazminat Davası Yolu
Diğer yandan, el koyma kararlarına karşı itiraz usulü tek başına iç hukuk yollarının tüketilmesi koşulunun karşılanmasına yetmemektedir. AYM’nin kararı kurgulama biçiminden, itiraz usulünün kullanılmış olmasının zorunlu ama yeterli olmadığı sonucu çıkmaktadır. (Nuray Işık Başvurusu, para. 58-60). Gerçekten de el koyma kararına itirazın reddedilmesi veya kısmen reddedilip kısmen kabul edilmesinden sonra başvurucuların CMK’nın 141 ve 142. maddelerinde düzenlenen tazminat yolunu tüketmesi gerekmektedir.
CMK’nın 141 (1-j)’de eşyasına veya diğer malvarlığı değerlerine koşulları oluşmadığı halde el koyulan veya korunması için gerekli tedbirler alınmayan ya da eşyası veya diğer malvarlığı değerleri amaç dışı kullanılan veya zamanında geri verilmeyen kişilerin maddi ve manevi her türlü zararının Devletçe karşılanacağını hüküm altına almıştır. Bilindiği üzere, CMK 141, genel olarak koruma tedbirlerinin haksız kullanılmasından ötürü Devletin tazminat sorumluluğunu düzenlemektedir.
CMK’nın tazminat isteminin koşulları başlıklı 142. maddesi, karar veya hükümlerin kesinleştiğinin ilgilisine tebliğinden itibaren üç ay ve her halde karar veya hükümlerin kesinleşme tarihini izleyen bir yıl içinde tazminat isteminde bulunulabilir hükmünü amirdir.
Bu hükümden hareket eden Yargıtay koruma tedbirlerinden olan el koymanın hukuka aykırılığı iddiasıyla tazminat istemine dair çok sayıda karar üretmiştir. Örneğin Yargıtay 12. Ceza Dairesinin E.2013/8830, K.2013/18335 sayılı ilamı (T.04 /07/2013) şöyledir:
“Davacının davasının dayanağını teşkil eden…Cumhuriyet Başsavcılığının… soruşturma sayılı ek kovuşturmaya yer olmadığına dair karar ile neticelendirilen hazırlık soruşturması sırasında davacıya ait araca ve araçta bulunan çaya suç konusu olduğu iddiasıyla31/12/2007 tarihinde el konulduğu, bilahare 1/2/2008 tarihinde aracın davacıya iade edildiği ve davacı hakkında 10/4/2008 tarihinde ek kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verildiği, aracın üzerinde bulunan çaylarla ilgili soruşturmanın sürdürülerek çayın sahipleri olan … ve …hakkında müsadere talebiyle … Asliye Ceza Mahkemesine ceza davasının açıldığı, davacının el konulan aracıyla suç konusu olduğu iddia edilen çaylar arasındaki hukuki bağın bu suretle ilişkilendirilemediği, davacının haksız yere el konulan aracıyla ilgili tazminat davası açabileceği ve CMK’nın 141/1-j maddesindeki tazminatın yasal şartların oluştuğu kabul edildiğinden tebliğnamedeki görüşe iştirak edilmemiştir.”
Yargıtay 12 Ceza Dairesinin yine 2013 yılında verdiği bir başka kararında da benzer mülahazalara yer verildiği görülmektedir (E.2013/14435, K.2013/21106, T. 23/09/2013). Yargıtay:
“Davacıların yargılandığı …. Asliye Ceza Mahkemesinde müdafiliklerini yapan … tarafından, elkonulan … plakalı aracın kasko değerinin yarısı olan 36.000 TL teminatın 29/9/2005 tarihinde yatırılması üzerine aracın iadesinin sağlandığı ve bu teminatın aynı şekilde Av. …. tarafından 10/11/2010 tarihinde iade alındığı anlaşılmakla, tazminat istemine dayanak 5271 sayılı [Kanun’un] 141/1-j maddesinde ‘eşyasına veya diğer malvarlığı değerlerine, koşulları oluşmadığı halde elkonulan veya korunması için gerekli tedbirler alınmayan yada eşyası veya diğer malvarlığı değerleri amaç dışı kullanılan veya zamanında geri verilmeyen kişilerin maddî ve manevî her türlü zararlarını Devletten isteyebilecekleri’ hükmü dikkate alındığında, davacılar hakkında …. Asliye Ceza Mahkemesinin 2006/139 esas, 2006/460 karar sayılı ceza dava dosyasında yapılan yargılama sonunda sanıkların (davacıların) beraatine hükmedilerek elkonulan araç ve teminatın iadesine karar verildiği ve temyiz üzerine hükmün Yargıtay 7. Ceza Dairesinin 28/6/2010 tarihli ilamı ile onanarak kesinleşme tarihine kadar, elkonulan … plakalı aracın iadesi için 29/9/2005 tarihinde yatırılan ve 10/11/2010 tarihinde sanıkların (davacılar) müdafileri aracılığı ile geri alınan 36.000 TL teminat bedelinin yargılamanın uzun sürmesi nedeniyle makul sürede iadesinin sağlanamamış olması karşısında, koruma tedbirleri nedeniyle tazminat verilmesine ilişkin 5271 sayılı [Kanun’un] 141/1-j ve devamı maddelerinde belirtilen koşulların davacılar yönünden gerçekleştiğinin kabulü gerektiği, bu nedenle bu yöne ilişkin olarak uğranıldığı iddia edilen maddi zararla ilgili olarak, teminatın davacılardan hangisinin nam ve hesabına yatırılıp (ödendiği) ve iade alındığı tespit edilerek bu kişiye (davacıya) teminatın yatırıldığı tarihten iade edildiği (geri ödendiği) tarihe kadar sadece işlemiş olan yasal faizin ödenmesine karar verilmesi yerine, yazılı gerekçe ile davanın yatırılan teminata ilişkin olarak talep edilen yasal faiz bedeli yönünden de reddine karar verilmesi Kanun’a aykırı olup, .. hükmün … BOZULMASINA … karar verildi.”
Nihayet Yargıtay 12. Ceza Dairesinin 14/12/2015 tarih ve E.2014/19906, K.2015/19237 sayılı ilamı meseleyi iyice netleştirmektedir:
“… 5271 sayılı [Kanun’un] ‘Tazminat istemi’ başlıklı 141. maddesi incelendiğinde, bir kısım tazminat nedenleri konusunda karar verilmesi için, davanın esasıyla ilgili bir kararın verilmesi zorunluluğunun bulunmadığı dolayısıyla bu nedenlere dayalı istemlerde, davanın sonuçlanmasına gerek bulunmadığı açıkça anlaşılmaktadır.
Örneğin, … hakkındaki arama kararı ölçüsüz bir şekilde gerçekleştirilen kişilerin tazminat istemleri konusunda, asıl davada hüküm verilmesini veya verilen hükmün kesinleşmesini beklemeye gerek bulunmamaktadır…”
Anayasa Mahkemesinin kararında bizzat bu alıntılarla yer verdiği Yargıtay kararları, devam eden yargılamalarda el koymaların hukuksuzluğu sebebiyle tazminata hükmedilebildiğine işaret etmektedir. AYM’ye göre CMK’nın 141. maddesinde düzenlenen yol, bir yandan başvurucunun maruz kaldığı el koyma işleminin hukuka aykırılığının tespitine, diğer yandan da uğradığı zararın tazminine imkan sağladığından, makul başarı şansı içeren erişilebilir ve elverişli bir hukuk yoludur.
Gerçi AYM’nin son alıntıladığı Yargıtay 12. Ceza Dairesi kararı tutuklamaya ilişkindir. Ancak Yargıtay bu kararında genel olarak koruma tedbirlerinin hukuka uygunluk rejimine ve tazminat rejimine ilişkin önemli ve uzun belirlemelerde bulunmuştur. Bu nedenle, anılan Yargıtay kararının sadece tutuklama değil her türlü koruma tedbiri için geçerli bir içtihat niteliğinde olduğu söylenebilir. Zaten AYM mülkiyete el koyma tipi koruma tedbirine dair Nuray Işık kararında Yargıtay kararının genel belirleme içeren kısmını kısaltarak aktarmaktadır.
Nitekim AYM uzun tutukluluk söz konusu olduğunda Devletin insan hakları sorumluluğuna ilişkin içtihadını aynı doğrultuda ve kendisiyle tutarlı olarak değiştirmiştir. Çok yeni verdiği İrfan Gerçek kararında AYM, aralarında hemen yukarıda zikredilen E.2014/19906, K.2015/19237 sayılı ilamın da yer aldığı çok sayıda Yargıtay 12. Ceza Dairesi kararına atıfla, CMK 141 ve 142’de öngörülen tazminat davasının etkili ve ulaşılabilir bir hukuk yolu olduğuna karar vererek, başvuruyu kanun yollarının tüketilmemesi sebebiyle kabuledilemez bulmuştur (No.2014/6500, T.29/09/2016, para.21-27, 41-44).[6] Böylelikle AYM, bu konudaki önceki içtihadından da dönmüştür (para.38-41).
AYM’nin itiraz usulünün kullanıldıktan sonra tazminat davası yoluna da gidilmiş olmasını araması bir açıdan sorunlu görülebilir. Zira CMK’nın tazminat isteminin koşulları başlıklı 142. maddesi, tazminat davası açılmasının koşulu olarak tedbire itiraz edilmesini aramamaktadır. CMK 142 sadece tedbir karar veya hükümlerinin kesinleşmesini dava açılması için yeterli görmektedir. Bir tedbir kararı, itirazın reddi veya kısmi kabulüyle kesinleşebileceği gibi, 7 günlük itiraz süresinin geçmesinden sonra da kesinleşebilir. Dolayısıyla, malvarlığı değerine el koyulan kişi, itiraz yoluna gitmese dahi tazminat davası açabilir. Buna göre, AYM’nin el koyma tedbirlerinde itiraz yolu ve tazminat davası yolunu birlikte arıyor gibi kurgulaması yerinde olmamıştır. AYM’nin Nuray Işık kararını, itiraz usulü kullanılmış olsun olmasın tazminat davasının açılması gerektiği şekilde anlamak ve yorumlamak gerekmektedir.[7]
Ayrıca bazı tedbir kararlarının asıl hükümle birlikte istinaf ve/veya temyiz başvurusuna konu olabileceğini de hatırda tutmak gerekir. AYM’nin Nuray Işık kararında bu açıdan herhangi bir değerlendirme veya belirleme bulunmamaktadır. Üstelik, CMK’nın tazminat davası imkanını düzenleyen 142. Maddesi, sadece kararların değil hükümlerin de kesinleşmesini müteakip söz konusu davanın açılabileceğini düzenlemektedir. Buna göre, kişiler ister tedbir kararının kesinleşmesinden sonra, isterlerse de davanın esasına dair hüküm (ve dolayısıyla tedbir) kesinleştikten sonra tazminat davası açabilirler. AYM kararından bu hususlar hakkında bir çıkarımda bulunmak mümkün değildir.
Ancak AYM kararındaki bu tip problemli hususları sonraki kararlarında açımlayana dek, el koyma vb. tedbirler söz konusu olduğunda, önce bu kararlara itiraz usulü tamamlanmalı ve sonrasında da tebliğden itibaren 3 ay (tebliğ veya başka türlü öğrenme yoksa tedbir kararının kesinleşmesinden itibaren 1 yıl) içerisinde CMK 141-142’nin öngördüğü dava açılmalıdır. Ancak bu davanın reddinden/kısmi kabulünden sonra Anayasa Mahkemesi-AİHM bireysel başvuru yolları kullanılabilir. Etkili ve erişilebilir olduğu benimsenen bu hukuk yolu kullanılmadan yapılan bireysel başvurular reddedilecektir.
O kadar ki, özellikle taşıtlara el konulmasından (CMK 128) ötürü kolluk görevlerinin kusuru nedeniyle idari yargıda İçişleri Bakanlığına karşı tam yargı davası açılması, AYM’ye göre etkili bir giderim imkanı sağlayan hukuk yolu olarak değerlendirilemez. Başvurucular itirazlarının reddi kararının tebliği ya da aracın iadesinden sonra CMK 141 çerçevesinde tazminat talebinde bulunmalıdır (Mehmet Ali Aslan Başvurusu, No.2013/2429, T.30/03/2016).
* İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi öğretim üyesi. Yazar, değerlendirmeleri için İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ceza ve Ceza Usul Hukuku ABD öğretim üyesi Yrd. Doç. Dr. Selman Dursun’a teşekkür eder.
[1] El koyma ve müsadereye ilişkin AİHM kararları hakkında ayrıntılı değerlendirme için bkz. H. Burak Gemalmaz, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde Mülkiyet Hakkı, Beta Yay., 2009, sf:495-499.
[2] H. Burak Gemalmaz, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde Mülkiyet Hakkı, Beta Yay., 2009, sf:551, 568-569, 609-610.
[3] Bu itiraz yolu, verilen tedbir kararının tabi olduğu mevzuata göre değişkenlik gösterebilir. Doğru usulü izleme yükümlülüğü ilgili hak sahiplerinin üzerindedir.
[4] Bu genel yorumun aksine itiraz usulünün var olduğu gösterildiği için genel itiraz prosedürü önünde hiçbir engel bulunmadığı yönünde bir değerlendirme de yapılabilir. CMK 128/9’da itiraz üzerine de ağır ceza mahkemesinde oybirliğinin aranacağı ve CMK 268/3 c’ye göre ağır ceza mahkemesi kararına itirazda sonraki numaralı ağır ceza mahkemesinin yoksa en yakındaki ağır ceza mahkemesinin bakacağı yönündeki düzenlemeler de akılda tutulmalıdır.
[5] Bu noktada bir de kovuşturma evresinde verilen tedbir kararının esas hükümle birlikte istinafa/temyize tabi olup olmadığı da göz önünde bulundurulmalıdır.
[6] AYM İrfan Gerçek kararında ulaştığı sonuç, kural olarak, başvurucunun tahliye edildiği veya mahkum edildiği hallerde, yani uzun tutuklamadan ötürü bireysel başvuruda verilecek ihlal kararının başvurucunun bireysel hukuki durumunu etkilenmeyeceği hallerle sınırlıdır (para.43). Zira bu pozisyonda bulunan bir başvurucu bakımından tazminat yeterli giderimi sağlayacaktır. Başvurucunun henüz mahkum olmadığı ve fakat tutuklu yargılandığı hallerde ise salıverme imkanı sağlamadığı için tazminat tek başına yeterli olmayacak, bu nedenle de CMK 141-142 kapsamındaki tazminat davası tüketilmesi gereken bir yol olarak değerlendirilemeyecektir.
[7] Nuray Işık başvurusunun somut özellikleri bu çıkarımı desteklemektedir. Vakada başvurucu el koyulan aracı ve taşınırları bakımından itiraz yolunu kullanmadığı gibi tazminat davası yolunu da kullanmamıştır. Başvurucu sadece bankadaki parası için itiraz yolunu işletmiştir.
