Prof. Dr. Mehmet Semih Gemalmaz, Ulusalüstü İnsan Hakları Hukukunda ve Türk Hukukunda Olağanüstü Rejim Standartları, Güncelleştirilmiş ve Genişletilmiş 2. Bası, İstanbul, Beta, 1994, sf:225-232
a) Olağanüstü Rejim İstisnadır
İstisnailik, olağan, mutad, normal, sıradan, alışılagelmiş olandan farklılık anlamını taşımaktadır. Olağan rejim kural, olağanüstü rejim istisnadır.
O halde, istisnai olan olağanüstü rejim, bir kez, olgusal temelinde sıradışılığı gerektirmektedir. Bunun anlamı, olağan sayılabilecek olayların, bu rejime geçiş için yeterli olmadığıdır. Bunun önemi, özellikle günümüz modern toplumlarında bir dizi ciddi nitelikli ve çoğu toplumsal tabanlı, sıklıkla karşılaşılanlardan farklı çaptaki olayların daha çok görülmesi bağlamında anlaşılmaktadır. Demokratik toplum modelleri baz alındığında, bu tür olayların aslında, demokratik düzenin çok sayıdaki değişik erk odakları arasında sürekli bir gerilimi içermesiyle bütünleştiği saptanmaktadır. Sonuç olarak, bu tür olaylar, olağan önlemlerle aşılamayacak boyutta bir tehlike yaratmadığı sürece, istisnai rejime geçmeyi haklı kılmaz.
Öte yanda, olağanüstü rejimin istisna olması, bu yönetim usulünün başvurulabilecek en son çare olması anlamına da gelmektedir. Başka söyleyişle, istisnai rejim, bir siyasal erkin hemen ilk fırsatta başvurabileceği yönetim usulü değildir. Hak ve özgürlüklerin kayıtlanması bağlamında bir zorunluluk var ise, önce olağan rejimin sınırlama hükümlerine başvurulur; aykırı önlem alma (askıya alma), yani istisnai rejime geçme, seçeneklerin sonuncusudur.
b) Yasallık İlkesi
Yasallık ilkesi, olağanüstü rejimin bütününü kuşatan bir temel koşuldur. Bundan maksat, sadece bir olağanüstü rejimin ilanı ve yürürlüğe konması, icrası ve sona ermesi evrelerini kapsayan uygulama sürecini değil; ayrıca, genel olarak bir hukuk düzeninin bütününde, bu istisnai rejimin yasal temellerinin biçimlendirilmiş olmasıdır.
O halde, öncelikle, olağanüstü rejim hukuku, kural olarak, bir kriz evresinde değil ve fakat ona öngelen olağan rejim evresinde düzenlemiş olmalıdır. Bu, kriz evresinde gereksinim duyulan bir dizi ek hukuk düzenlemelerinin yapılaştırılmasına engel değildir. Önemli olan, istisnai rejimin hukuk dokusunun, temel belgelerin, önceden biçimlendirilmesidir. Çünkü kriz evresinde, bir hukuksal düzenleme gereksiniminin kendisini dayatma aciliyeti baskındır; sağlıklı, soğukkanlı değerlendirmelerin potansiyel bir engelidir. Normal koşullarda, hem getirilecek istisnai rejim daha ayrıntılı biçimde ve kamuoyu odaklarının görüşleri alınarak tartışılabilir, hem de teknik hukuksal prosedürler, krizin dayattığı baskılardan uzak, sağlıklı biçimde işletilebilir. Bu bağlamda, çıkarılacak mevzuatın, bir yandan anayasa uygunluk denetimi tamamlanmış olur; öte yandan ise, bu konudaki iç-hukuk normlarının ulusalüstü standartlara uyumu araştırılır.
Yasallık ilkesinden anlaşılması gereken ikinci temel nokta, olağanüstü rejime ilişkin ulusal hukuk düzeninin, mutlaka, Ulusalüstü İnsan Hakları Hukuku standartlarına uyumlu olmasıdır. Burada kıstas, yasa koyan erkin, evrensel ölçütleri deforme etmeksizin, içini boşaltıp anlamsız hale getirmeksizin, yani bir siyasal kötü niyet göstergesi kılmaksızın, resepsiyonu gerçekleştirmesidir.
Yasallık ilkesi bağlamında evrensel standartlara uygunluğun hukuksal ölçütü, birbirinden koparılamayan iki düzlemde ulusal-evrensel bütünleşmesidir. Bunlar, normun dokusu anlamında içsel/esasa ilişkin bir uygunluk koşulu ile, usuli gerekler ve uluslararası yükümlülüklerin ifanın normatif koşulları anlamında biçimsel bir uygunluktur.
İster önceden isterse de kriz evresinde üretilmiş olsun, kriz önlemlerine ilişkin mevzuatın geçerli temel formu, yasadır. Çünkü, yasa çıkarmanın bağlı kılındığı usuli gerekler, hukuksal-siyasal denetim, üretilecek mevzuatın hukuka aykırılığını önlemenin ve gidermenin bilinen en etkili yoludur. Bununla birlikte özellikle kriz evresinde çıkartılan kriz önlemleri mevzuatında, Bakanlar Kurulu ya da Devlet Başkanı Kararnamesi, Kararı yahut Kanun Hükmünde Kararname formu, siyasal otoritece genellikle tercih edilmektedir. Teknik anlamında yasa olmayan bu düzenlemeler, özellikle anayasaya uygunluk denetimi olmak üzere, yasanın tabi tutulduğu hukuka uygunluk denetimine bağlanmalıdır açık bir hükmün düzenlenmesi en isabetli yoldur; boşluk ya da tereddüt halinde yüksek yargı yerleri, bu yasal boşluğu doldurmalıdır.
Yasallık ilkesi ile, olağanüstü rejimde de, organların ve idari ajanların, yetki, görev ve sorumlulukları belirlenmiş olacaktır. Bunun doğal sonucu, erkin ve kullanımının sınırlarının netleştirilmesidir. Bunun önemi, olağan rejime göre, iki mislidir. Çünkü, olağanüstü rejim, insan haklarına getirdiği daha yoğun kayıtlamalar ve yürütme organını, genel olarak, güçlendirici mahiyeti ile, teorik ve pratik olarak hak ihlali olasılığını yükseltmektedir. Bu açıdan, bireyin, hukuk güvenliğine sahip olması, hukuk istikrarının bulunması, bir başlangıç olarak, ancak yasallık ilkesini işletmekle mümkündür.
Yasallık ilkesi, meşruluk testine geçebilmenin ön koşuludur. Ve yasallık testi, ancak bu ikincisi ile bir bütün olarak düşünülebilir. Esasen, bu bölümün başlığı olan “Olağanüstü Rejimin Genel Meşruluk Koşulları” ifadesi de bu bütünlüğe işaret etmektedir.
Anayasanın öngörmediği bir olağanüstü rejim türü/yönetim usulü, yasa ile kurulamaz. Yasa ile, kapsam olarak anayasanın öngördüğü türün dışına çıkan ama, yerleşik isim altında sunulan yeni türler de ihdas edilemez. Ayrıca, yine yasal da olsa, bir türe ait özellikleri yine yasal olmakla birlikte ona yabancı bir başka türe ithal eden bir düzenleme yapılmaz.
c) Demokratik Denge Kuralı
Olağanüstü rejimde çatışan iki gereksinim bulunmaktadır. Birincisi, bir tehlike ile yüzyüze gelen yürürlükteki demokratik bir politiko-juridik modelin varlığını sürdürmesi gereksinimi iken; ikincisi, birey ve hak ve özgürlüklerinin korunması/kurumsallaştırılması gereksinimidir. İlki, istisnai önlemleri gerekli, zorunlu kılarken, ikincisi, her koşulda geçerliliği dayatmasıyla birincisini çerçeveler.
İşte, de jure bir olağanüstü rejim, bu iki gereksinimi, demokratik dengede bütünleştirme/uzlaştırma üzerinde yükselmektedir.
Bu iki gereksinim, aynı zamanda, iki ayrı çıkar odağıdır. Bir yanda, demokratik sistemin sürdürülmesi için politik toplumun çıkarları bulunmaktadır; diğer yanda ise, bizzat bireyi de kimleyen sivil toplumun çıkarları vardır. Bu çıkarları makul biçimde dengeleyebilmenin harcı, demokratik esasların uygulanmasıdır.
d) Temsili Demokrasinin Sürekliliği
1) Hukukun Üstünlüğü Kuralı
Olağanüstü rejim, bütünüyle bir hukuk rejimidir. İstisnai bir rejim olması, onun aynı zamanda, hukuk rejiminin de istisnası olması değildir.
Burada ifadesini bulan hukuk rejimi, demokratik hukuku karşılar ve hukukun üstünlüğü kuralı, hukuk devleti ilkesinin normatif formülüdür.
2) İnsan Haklarına Dayalılık
Olağanüstü rejimi de düzenleyen politiko-juridik model, insan haklarına dayalı olmalıdır. İnsan haklarına dayalılık, demokratik hukukun bir karakteristiğidir ve insan haklarının kurumsallaştırılması anlamına gelir. Kurumsallaştırma terimiyle, insan haklarının tanınması, korunması, uygulanması ve geliştirilmesi biçimindeki dört boyutun bir bütün olarak, normatif dokuya ve pratik işlerliğe kavuşturulmuş olması kastedilmektedir. Bu boyutların herhangi birindeki aksama, bütünü zedeler.
İnsan haklarına dayalılık, kurulan modelin, insan haklarını rejimin tehdidi olarak görmeyen bir anlayışın sonucudur. Bunu tamamlamak üzere, insan haklarına dayalılık, insan haklarının en üstün değer olarak kabul edilmesi temelinde yükselir.
3) Yürütmenin Konumu
aa) Meşru Hükümet (de jure temel) Koşulu:
Olağanüstü rejimi ilan eden siyasal otoritenin meşru olması, bu anlama gelmek üzere “de jure” bir siyasal erkin bulunması, olağanüstü rejimin meşruluğunun ön koşuludur.
Meşru hükümet ya da de jure siyasal erk, yürürlükteki demokratik hukukun öngördüğü/düzenlediği esas ve usullere uygun olarak oluşturulmuş ve erkini halktan alan bir siyasal otoritedir. Hukukun üstünlüğü kuralı çerçevesinde tasarrufta bulunur. Bu anlamda, bütün tasarrufları hukuksal ve onu tamamlayan siyasal denetime bağlıdır ve kaynağı olan halka ve temsilcilerine karşı sorumludur.
bb) Coup d’etat Meşru Hükümet Engelidir:
Zorunlu olmamakla birlikte genellikle askeri kaynaklı coup d’etat (darbe) olgusu, demokratik hukukun öngörmediği esas ve usulle demokratik yönetimin devrilmesini ifade ettiği için, bu eylemi gerçekleştiren erk, meşru hükümet değil, olsa olsa bir cunta çıkarabilir. Bu yönetim de, ne temsili nitelik taşır, halkın istencine dayanır ve ne de onlara karşı sorumludur. Coup d’etat erki, hukuksal ve siyasal denetime bağlı değildir. Coup d’etat erkinin arkasında, halkın, serbest, demokratik rızası unsuru bulunmamaktadır.
cc) Coup d’etat De Facto Rejim Yaratır:
Coup d’etat’yı izleyen zorunlu süreç, de facto (fiili) rejimdir. Bu, de jure rejimin karşıtıdır. De facto rejimin kendisi anti-demokratik özdedir.
dd) De Facto Rejim,
De Jure Olağanüstü Rejim Değildir:
De facto rejim, bir olağandışı rejim olmakla birlikte, de jure olağanüstü rejimden bütünüyle farklıdır. Bu iki uzlaşmaz hali karıştırmada, birbiri ile örtüştüğü sanısına kapılmada en önemli faktör, de facto rejimin, de jure olağanüstü rejimin kavram, terim, kurum ve prosedürlerine yer vermesidir. Oysa, ne içeriği ne de usulleri bakımından de facto olağandışı rejim, de jure olağanüstü rejimle örtüşmez.
ee) Kilit Soru:
O halde, bir olağanüstü rejimin hukuka uygunluk testinde kilit soru, bu rejimi kimin, hangi erkin ilan ettiğidir? Meşru hükümet (siyasal erk) yoksa, ilan edilen ve/veya uygulanan rejimin adı ne olursa olsun yahut önlemlerin mahiyeti ya da sunulan, ileri sürülen amaçlar nasıl formülleştirilirse formülleştirilsin, burada peşinen, de jure temelden yoksun bir olağandışı rejim var demektir.
ff) Coup d’etat Erki Meşruluk Kazamanaz:
De facto rejimi oluşturan coup d’etat erki, ne sonradan ürettiği hukukla, ne halka kendini onaylattırarak meşruluk kazanamaz. Demokratik bir yönetimi anti-yasal, anti-anayasal ve gayri meşru biçimde devirerek siyasal erki gaspeden de facto güç; izlediği yöntem, hedeflediği amaçlar, karşı çıktığı diktatoryal erk ve biçimlendirdiği demokratik sistem ile kendini meşrulaştıran devrim hareketi ve bunu realize eden siyasal güçten ayrılmaktadır.
4) Yasamanın Konumu
aa) Temsil Yeteneği Bulunmalıdır:
Yasama organı, serbest, demokratik, adil bir seçimle oluşmuş, halkın gerçek istencini yansıtan, temsil yeteneğine sahip nitelikte bulunmalıdır. Bu özellik, tüm olağanüstü rejim süresi için geçerliliğini sürdürmelidir. Yasamanın dokusunda, ayrıca, çoğulculuk unsuru yer alıyor olmalı ve kendi içinden çıkardığı yürütmenin, ona karşı sorumluluğu düzenlenmiş olmalıdır.
bb) Yasama İşler Halde Bulunmalıdır:
Ne olağanüstü rejim, ne de onun dayandırıldığı ve tehlikelilik derecesi ne olursa olsun kriz olgusu, yasamanın işlerliğini bertaraf edemez.
Yasamanın işlerliği demek, sadece hukuken varolması değil, ama fiilen ve etkili biçimde çalışabilir olması da demektir.
cc) Yasama Organı Kapatılamaz ve Dağıtılamaz:
Yasamanın işlerliği, bunun sürekliliği ile bütünleşir. Yasama organı, hiç bir erk tarafından kapatılamaz ve dağıtılamaz.
Bu ihtimal, daha çok coup d’etat gerçekleştiğinde ortaya çıkmaktadır. Böyle bir olasılıkta, yasama, demokratik hukuk bazında varlığını sürdürür.
dd) Yasama Organının Kapanmasının
ya da İşlememesinin Sonucu:
Gerek olağanüstü rejimin ilanı aşamasında, gerekse usulüne uygun olarak yürürlüğe konan istisnai rejimin uygulanması sürecinde, demokratik hukukun düzenlemediği bir usulle yahut biçimsel anlamda yasaya uygun olmakla birlikte siyasal manevralar ve yürütme erkinin kötüye kullanılmasıyla hukuken ya da fiilen yasama organı işlevsizleştirilmişse, ilan edilip onaylansa bile bu olağanüstü rejim, bir de facto rejimdir. Bu sadece, belirtilen olağandışı rejimin yürürlüğe konması aşaması için geçerli değildir; Buna ek olarak, aynı koşullar sürdükçe, bu rejimin uzatılması ve genişletilmesi için de geçerlidir.
ee) Yasama Faaliyetinin Başlıca Kapsamı:
Yasama, yürütmeye, genel olarak yol gösterici ve yönlendirici rol üstlenir. Yasama onayı, yürütmenin olağanüstü rejim ilanını hukuken tamamlayarak, yürürlüğe girmesini sağlar. Yasamanın varlığı ve işler olması, olağanüstü rejim ilanını hukukileştirir, meşrulaştırır.
ff) Yasamanın Ayrıcalıkları:
Olağanüstü rejim süresinde (ilandan sona ermeye dek geçen tüm sürede), yasamanın öncelikleri ile ayrıcalıklar ve dokunulmazlıklar saklı kalır. Yasama üyeliği ve onun bahşettiği hak ve yetkiler, demokratik hukukun dışında kalan hiç bir tasarrufla düşmez, ortadan kalkmaz.
5) Yargının Konumu
aa) Yargı Erkini Kullanacak Birimler:
Bunlar yürürlükteki hukuk sisteminin öngördüğü çerçevede, uyuşmazlığın/sorunun, açığa çıkma (ulusal-ulusalararası gibi) düzlemine ve niteliğine göre değişiklikler göstererek, ulusal alt ve yüksek dereceli mahkemeler/yargı yerleri ile İnsan Hakları Hukukunun yapılaştırdığı yargısal ve yarı-yargısal yetkilerle donatık ulusalüstü insan hakları birimleridir.
bb) Yargı Yetkisinin Konusu:
Yargı, önce, olağanüstü rejimin ilan ve yürürlüğe konmasının (onaylanmasının) yasallığını, anayasallığını, evrensel standartlara uygunluğunu ve bütün bunları içeren ve onu tamamlayan, meşruluğunu belirler. Yargı ayrıca, kriz önlemleri ile bunların pratiğinin, hukuka uygunluğunu belirler, hükme bağlar. Ve nihayet, ulusal olağanüstü rejim hukukunun evrensel standartlara uygunluğunu saptar.
cc) Organların Meşruluğunu Belirleme:
Yargı, yürütmenin, dolayısıyla da bu temelden hareketle o organın tasarruflarının, meşruluğunu hükme bağlar. Bu bağlamda kritik sorun, anti-demokratik siyasal erktir. Yargı, coup d’etat’ya ve yarattığı de facto rejime, de jure bir esas/temel kazandıramaz. Tam tersine, yapılacak iş coup d’etat’yı hukuk dışı ilan etmek; de jure yönetimin sürekliliğini hüküm altına almaktır.
Öte yanda yargı, yasamanın, hukuk dışı yollarla kapatılması ve dağıtılmasının geçersizliğini; bunu tamamlamak üzere ayrıcalık, dokunulmazlık ve önceliklerin sürdüğünü de hükme bağlamalıdır.
dd) Meşruluğu Belirlemenin Amacı:
Yargının, yürütme ve yasama organlarının meşruluğunu belirlemesinin amacı, yalnızca, olağanüstü rejime geçme tasarrufunun organik bazda hukuka uygunluğunu netleştirmekten ibaret değildir. Bu, kuşkusuz, söz konusu hükümlerden elde edilebilecek ilk ve önemli bir sonuçtur. Ancak, belki, daha önemlisi, bu hükümlerle, süreklilik ve hukuka uygunluk unsurları bütünleştirildiği için, o organların da içerisinde yer aldığı yapı ve sistemin meşruluğu belirlenmiş olmaktadır. Bunun da ilk bakışta görülemeyen ve fakat yaşamsal öneme sahip sonucu vardır. Çünkü, böyle bir hükümle yargı, aslında, devletin niteliğini belirlemektedir. Bu, unsurları bilinen, demokratik, insan haklarına dayanan devlettir. Bu yolla, yargının, sürekliliğini güvence altına aldığı kurum aslında demokratik devlet olup, örneğin, iktidardaki herhangi bir hükümet değildir. Böylece yargı, hem olağanüstü rejimi ilan eden ve onaylayan organların hukuka uygunluğunu, hem de asıl, onların durumu ne olursa olsun, evrensel standartların o devlet bakımından her zaman ve her koşulda aranan, geçerli ölçütler olduğunu hüküm altına alır.
ee) Yargının Dokunulmaz Özellikleri:
Olağanüstü rejimin varlığı, yargı bağımsızlığını bertaraf edemez. Yargı bağımsızlığı, istisnai durum ne olursa olsun, her koşulda geçerlidir. Bu bağlamda, özellikle, olağanüstü rejim erki tarafından, örneğin, yargıçların azledilmesi, yerlerinin değiştirilmesi ya da yargıda yapısal değişikliğe gidilmesi, önceden anayasada yasaklanmalıdır. Böyle bir açık yasak hükmü bulunmasa bile, yargı, içtihatlar ile bu alanı doldurmalıdır. Doğal yargıç ilkesi/kuralı ihlal edilemez.
ff) Yargılamanın Niteliği:
Olağanüstü rejim, yargılamanın demokratik niteliğinde bir deformasyona meşruluk kazandırmaz. Olağanüstü rejim yargısı da, diğer zorunlu koşulların yanısıra, özellikle, adil ve usulüne uygun yargılama yapmalıdır. Olağan yargılama usullerinin bulunması; yetkin ve eksiksiz savunma hakkının tanınması; üst yargı yollarına başvuru hakkı; bir bütün olarak yargılama hukukuna ilişkin evrensel standartların kesin biçimde uygulanması, olağanüstü rejim yargılamasının da meşruluğunu belirler. Olağanüstü rejim, burada örneklenen ve yargılamaya ilişkin olan bireyin temel hak ve güvencelerden yoksun bırakılması sonucunu verecek olağandışı yargı yerlerinin ve yargılama usullerinin düzenlenmesini haklı kılmaz.
gg) Yargılamanın Sınırı:
Olağanüstü rejim, kurumları ve esasa ve prosedüre ilişkin normları ile bir spesifik yargı düzeni ihdas etmişse, bu, temel demokratik yargı kural ve ilkelerine uygun olmaktan başka, bir de, yargı yetki ve görevinin süresi ve alanı bakımından, olağanüstü rejimin yürürlüğü ile sınırlıdır. Bu sürecin öncesine ve sonrasına hiç bir biçimde geçemez; Belirlenmiş alanın dışında uygulanamaz.
