10 EYLÜL 2014 TARİH VE 6532 SAYILI TORBA KANUNLA
5651 SAYILI İNTERNET KANUNUNDA YAPILAN DEĞİŞİKLİKLERİN İNSAN HAKLARI AÇISINDAN DEĞERLENDİRİLMESİ
İnternet faaliyetlerine yönelik kapsamlı düzenlenmeler geçtiğimiz Şubat ayında kabul edilmişti. Hatırlanacağı üzere söz konusu düzenlemeler başta ifade ve basın olmak üzere birçok temel hak ve özgürlüğün internet bağlamında ihlaline yol açma potansiyeli taşımaları yönünden ciddi eleştirilere maruz kalmıştı.[1]
Eylül ayında yine torba yasayla yapılan son değişiklikler ise söz konusu eleştirileri dikkate almak yerine, endişeleri daha da artıran bir mahiyette. Aşağıdaki kısa değerlendirme, son değişiklikleri insan hakları hukuku perspektifinden, özellikle de temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması rejimi[2] açısından ele almakta.
Trafik Bilgilerinin Takibi ve Kaydı
5651 sayılı Kanunun 3. Maddesine bir fıkra daha eklenerek trafik bilgisinin Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı tarafından ilgili işletmecilerden temin edileceği ve hakim tarafından karar verilmesi halinde ilgili merciler verileceği düzenlenmiştir. Bu düzenleme, internet kullanıcılarının hangi siteye ne zaman girdiğinin ve ne kadar kaldığının sürekli olarak izleneceği ve kayıt altına alınacağı anlamına geliyor. Oysa fıkranın önceki hali, gene sorunlu olmakla birlikte, sadece bir kovuşturma ve/veya soruşturma aşamasında mahkemelerce talep edilmesi halinde trafik bilgilerinin edinileceğini düzenlemekteydi. Artık TİB’in bütün bu trafik bilgisini tamamen keyfi şekilde, yani hiçbir kayıtlamaya tabi olmaksızın arşivlemesi mümkün hale getirilmiştir.
Getirilen bu yeni düzenleme internetin zapturapt altına alınmasına yönelik kategorik bir sınırlama olduğundan gerek Anayasa gerekse Türkiye’nin tarafı olduğu başta Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi olmak üzere çeşitli insan hakları sözleşmelerine aykırılık teşkil etmektedir. İfade özgürlüğü ve bilgi edinme/haber alma hakkı, özel yaşamanın korunması ve kişilik hakkı başta olmak üzere, temel hakların birçoğu bu düzenlemeden olumsuz etkilenecektir. Hatta mülkiyet hakkını dahi bu hakların içerisinde sayabiliriz.[3]
Üstelik bu sınırlama, internet kullanıcılarında caydırıcı etki yaratacağı için daha ağır bir hukuka aykırılık taşımaktadır. İnternet kullanıcılarının trafik bilgilerinin nasıl saklanacağı, işleneceği ve silineceğine dair hiçbir güvence hükmüne yer vermemesi açısından da anılan düzenleme kişisel verilerin korunması hukuku ilkelerine aykırıdır ve bu yönüyle AİHS’in özel yaşama saygı hakkını koruyan 8. Maddesini ihlal eder niteliktedir. Bu fıkrada görülen tek güvence, trafik bilgilerinin hangileri oldukları belirsiz “yetkili mercilere” hakim kararıyla verileceği düzenlemesidir.
Benzer mülahazaları ifade ve basın özgürlüğü bağlamında da söylemek mümkündür. Bütün bir trafiğin izlenmesinde ifade özgürlüğünün meşru olarak sınırlanmasını sağlayan buyurgan bir toplumsal ihtiyaç baskısı bulunmamaktadır. Zaten trafik verilerinin kategorik olarak izlenmesi ve arşivlenmesinin sınırlamaların ölçülü olması gereğine aykırılık teşkil edeceği açıktır.
Bu yeni düzenleme, Anayasa Mahkemesi önünde yeni bir bireysel başvuruya konu olmuştur. Dava dilekçesine şu linkten ulaşılabilir: http://cyber-rights.org.tr/docs/Anayasa_Trafik_web.pdf
Erişim Engelleme Kararının En Geç 4 Saatte Yerine Getirilmesi
Kanunda yapılan değişikliklerinin en önemlileri arasında erişimin engellenmesi kararının gereğinin derhal ve en geç kararın bildirilmesi anından itibaren dört saat içinde yerine getirileceği düzenlemeleri yer almaktadır. Bu unsur “erişimin engellenmesi kararı ve yerine getirilmesi” başlıklı 8. Maddenin 5. Fıkrası ile bu maddeye son torba yasayla eklenen 16. Fıkrada yer almaktadır.
Kanunun 8. Maddesi zaten kategorik olarak ifade özgürlüğüne aykırıdır. AİHM bu konuda verdiği Yıldırım kararında[4] anılan madde düzenlemesi çerçevesinde verilen kararların etkilerinin madde metni çerçevesinde öngörülemediğini, bu sebeple de maddenin hak sınırlandırmaya elverişli bir “yasa” kalitesinde olmadığını tespit etmiştir. Bu ağır bir ihlal tipidir ve bu durumu düzeltecek bir değişiklik AİHM kararının verildiği 2012 yılından bu yana yapılmamıştır.
Dolayısıyla, zaten ifade özgürlüğüne aykırı bir madde metninde erişimin engellenmesi kararlarının gereğinin yerine getirilmesinin 24 saatten 4 saate indirilmesi, ihlal durumunun daha da ağırlaştırmaktan başka bir özellik taşımamaktadır.
İfade özgürlüğü yalnızca paylaşılan bilginin/görüşün içeriğini değil, bunların yayılmasını ve bunun aracını da kapsamaktadır. İnternetin toplumunun ve bireylerin bilgiye ulaşmasında ne kadar önemli bir rol oynadığını belirtmeye gerek yok. Dolayısıyla internete erişim ve internet yoluyla bilgi yayma hakkı ifade özgürlüğü çerçevesinde korunduğu gibi, internet üzerinden bilgi alma hakkı da aynı kapsamda korunmaktadır.
Başkanın Erişim Engelleme Yetkisi
Erişimin engellenmesi kararını verme yetkisi, kural olarak hakim ve gecikmesinde sakınca bulunan hallerde savcıdadır ve yukarıda anılan 8. Maddenin bütününde bu rejim buna göre düzenlenmiştir.
Buna ek olarak torba yasayla 8. Maddeye 16. Fıkra eklenerek Başkanın da milli güvenlik, kamu düzeninin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi nedenleriyle erişim engelleme kararı verebileceği hükme bağlanmıştır. Başkanın bu yetkisi, sadece ve sadece “gecikmesinde sakınca bulunan hallerde” kullanılabilecektir. Başkanın vereceği erişim engelleme kararı en geç 4 saat içerisinde yerine getirilecek ve başkan da bu kararı 24 saat içerisinde sulh ceza hakiminin onayına sunacaktır. Hakim ise 48 saat içinde bu konudaki kararını vermek zorundadır.
Bu fıkra hükmü de, bütünüyle insan hakları hukuku standartlarına aykırılık teşkil etmektedir. Hem sınırlama ölçütlerinin yer yöne çekilebilir nitelikte belirsiz/muğlaklığı hem de başkana verilen yetkiyle aslında görev ve fonksiyon gasbı yapılması nedeniyle özünde bu fıkra hükmü ifade ve basın özgürlüğüne vurulan ağır bir darbedir. Sadece atanma usulü açısından bile bağımsız ve tarafsız olmayan başkana verilen bu yetki keyfilik riskini otomatikman ve kaçınılmaz olarak bünyesinde taşımaktadır. Bu tür ölçütler, bunların kötüye kullanılması olasılığına kapı aralamakta ya da en azından isabetsiz şekilde kullanılmasını mümkün kılmaktadır. Buradaki kötüye kullanım ifadesi, zorunlulukla yetkili makamım mutlaka “kötü niyetle” hareket etmesi şeklinde anlaşılmamalıdır. Karar merciinin salt bireysel anlayış ve takdirinde terk edilen yetkinin kullanımına ilişkin muğlak ölçüt potansiyel istismara kendiliğinden açıktır. Dolayısıyla bu eksende sorun, karar merciinin olası idaresinin ne yönde tezahür edeceğinden önce, o karar için dayanak kılınan ölçütün ne derece belirgin olduğunda odaklaşmaktadır.
Üstelik, AİHM’in ifade özgürlüğünün sınırlandırılmasında üzerinde özellikle durduğu usuli güvenceler, fıkra düzenlemesinde oldukça güdük şekilde kurgulanmıştır. Şöyle ki, 4 saatte uygulanma zorunda olan erişim engelleme kararı, başkan tarafından 24 saat içerisinde sulh ceza hakiminin onayına sunulacak, hakim de 48 saat içerisinde bu konudaki kararını verecektir. Böylelikle, daha ilk başta minimum 3 gün erişim engelleme devam edecektir. Oysa burada söz konusu olan, hızlı tüketilen ve tazeliğini hızlı kaybeden haberler olabilir veya ülkenin gündemini etkileyen gelişmelerin duyurulmasına erişim engellenebilir. Bu sebeple minimum üç günlük süre basın özgürlüğü açısından son derece önemlidir. Nitekim AİHM bu durumu 8 Ekim 2013 tarihinde verdiği Cumhuriyet Gazetesi kararıyla ortaya koymuştur.[5]
AİHM yakın tarihli bir kararında Sözleşmenin 10. Maddesinin basın özgürlüğünün etkili şekilde korunmasının sağlanması için yetkin düzenlemeler yapma pozitif yükümlülüğü içerdiğini belirlemiştir.[6] Üstelik AİHM’e göre, internet erişimi kamunun bilgi edinmesi ve bilginin hızlıca yayılması için son derece önemlidir, dolayısıyla sınırlandırılması istisnai ve ölçülü olmalıdır.[7] Anılan düzenlemenin bu standartlara uygun olduğu söylenemez.
Bu noktada son olarak sulh ceza mahkemelerinin çok yakın bir tarihte kaldırılıp yerine sulh ceza hakimliklerinin kurulduğunu da belirtelim.
Para Cezalarının Üst Sınırının Arttırılması
Yapılan yeni değişikliklerde göze çarpan bir husus da, Kanunda öngörülen çok sayıda para cezasının üst sınırının arttırılmış olmasıdır. Buradaki sorun, alt sınırla üst sınır arasındaki farkın çok büyük olması ve ceza vermeye yetkili makamın cezanın miktarına hangi ölçütlere göre miktara karar vereceğinin belirsiz olmasıdır. Bu haliyle para cezalarına ilişkin düzenlemelerin keyfiliğe yol açma potansiyeli taşıdığı anlaşılmaktadır.
Bu durum, yapılacak sınırlamaların öngörülebilir ve anlaşılabilir olmasını gerektiren temel sınırlama ilkesi olan hukukilik testine aykırılık teşkil edebilir. Üstelik cezaların üst sınırının mali gücü zayıf aktörler için işletmeye zarar verecek boyutta olması caydırıcı etki taşıdığından ayrıca bir ifade özgürlüğü ve hatta şartları varsa mülkiyet hakkı/girişim özgürlüğü ihlaline de yol açabilecektir.
[1] Örneğin Av. Oktay Huduti tarafından hazırlanan Türkiye Gazeteciler Cemiyeti raporu: http://www.tgc.org.tr/tgc-5651.pdf
Örneğin Kerem Altıparmak ve Yaman Akdeniz tarafından hazırlanan rapor: http://cyber-rights.org.tr/docs/5651_Tasari_Rapor.pdf
[2] Temel hak ve özgürlüklerin tabi olduğu sınırlama rejimi hakkında temel bilgiler için bkz. http://burakgemalmaz.com/2013/12/24/85/
[3] Genel olarak aynı yönde görüş için bkz. Patrick Breyer, “Telecommunications Data Retention and Human Rights: The Compability of Blanket Traffic Retention with the ECHR”, European Law Journal, Vol.11, No. 3, May 2005, sf:365-375.
[4] Ahmet Yıldırım v. Turkey, App. No. 3111/10, Judgment of 18 December 2012.
[5] Cumhuriyet Vakfı and Others v. Turkey, App. No. 28255/07, Judgment of 8 October 2013. Bu kararla ilgili ayrıntılı bilgi ve kararın Türkçe çevirisi için bkz. http://burakgemalmaz.com/2014/04/13/yayinlarin-tedbir-karariyla-durdurulmasi-aihmin-cumhuriyet-gazetesi-karari/
[6] Editorial Board of Pravoye Delo and Shtekel v. Ukrania, App. No. 33014/05, Judgment of 5 May 2011.
[7] Times Newspaper Ltd v. The United Kingdom, App. Nos. 3002/03 and 23676/03, Judgment of 10 March 2009.
