Toplanma ve eylem özgürlüğü açısından AİHM, barışçıl gösterilerde trafiğin bozulmasına katlanılması gerektiğini belirtiyor. Bu tip mazeretler, müdahaleyi meşrulaştırmakta yetersiz. Ayrıca polisin şiddetle gösteriyi dağıtması, göstericilerin temel haklarını kullanmaktan caydırıcı etki taşıdığından da sorunlu.
Nasıl ki şike olayı hukuku spor kamuoyunun gündemine bir daha çıkmamak üzere soktuysa, Gezi Parkı olayları da en azından gösteri yürüyüşü hakkı ve kötü muameleye maruz kalmama hakkı açısından temel hakları kamuoyunun gündeminde ilk sıralara yerleştirdi. Aslında gösteri yürüyüşlerine hukuka aykırı olarak “izin verilmemesi”, gösteri yürüyüşlerinin şedit yöntemlerle dağıtılması, kolluğun kötü muamelesi, AİHM kararlarıyla da sabit olduğu üzere, Türkiye ’de yaygın ve sistematiktir. Ancak Gezi Parkı olaylarına kadar bu tür ihlaller kamuoyunun geniş kesimlerinin dikkatini pek çekmemekte, insan haklarına duyarlı sınırlı bir kesimin ilgi alanında kalmaktaydı. Şimdi ise Türkiye’de yaşayan herkes bu kavramlardan şu ya da bu şekilde haberdar, herkes bu hakların önemini ve işlevini fark etmiş durumda.
O kadar ki, Hükümet çevreleri dâhil herkes, Gezi Parkı olaylarında “destanı –yazarken” polisin gereksiz ve aşırı biber gazı kullandığını teslim etti. Teslim etmesine etti ama söz konusu gereksiz ve aşırı biber gazı kullanan polis memurlarının bugüne kadar tespit edilip disiplin veya yargısal süreçlere konu edildiğine ilişkin resmi bir açıklama yapılmadı.
AİHM’in farklı tarihlerde biber gazı kullanımına ilişkin verdiği Gezi Parkı olaylarına da ışık tutacak nitelikte. Nitekim Türk akademik camiasında hukuki açıdan biber gazı meselesi, Gezi Parkı olaylarından çok daha önce bilimsel olarak ele alınmıştır.
AİHM’in verdiği kararların bir kısmı Gezi Parkı olayları sonrasına denk geldiğinden kamuoyunun dikkatini çekti. AİHM de bunun farkında olacak ki, 23 Temmuz 2013 tarihli son kararıyla, insan hakları hukukunun niteliği gereği her biri biricik nitelikteki bu uyuşmazlıklarda uygulanacak olan ortak standartları belirlemeye çalıştı (İzci v. Turkey, No. 42606/05, 23/07/2013). İzci kararında AİHM bugüne kadar çok değinmediği veya vurgulama ihtiyacı hissetmediği fakat son dönemde birçok kez güdeme gelen olgulara değinerek Türkiye için bir yol haritası çizdi.
İzci kararı Mahkeme’nin bu güne kadar oluşturduğu içtihadi standartların üzerine inşa edilmiş durumda. Kısaca hatırlayacak olursak Oya Ataman (No. 74552/01, 05/12/2006) kararıyla başlayan dönemde bir dizi kararında AİHM, toplantı ve yürüyüşlerin dağıtılmalarında biber gazı dahil, orantısız güç kullanılmasına ilişkin ihlal tespitlerinde bulunmuştu. Bu kararların ortak noktası öldürücü olmayan bir silah olarak biber gazının kullanımında gereklilik ve orantılılık ölçütlerine uyulması gerektiği; bu ölçütlere aykırılığın belirli bir şiddet eşiğinin üzerinde olması durumunda ve kişi üzerindeki etkisi doktor raporlarıyla sabit olduğu müddetçe Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (AİHS) Md. 3’te öngörülen insanlıkdışı yahut aşağılayıcı muamele yasağı ihlalini sonuçlayacağı ve dahası kamusal makamların bu tür ihlal iddialarını etkili şekilde soruşturmamalarının aynı hakkı bu kez usuli boyutuyla ihlal edeceğidir. Bu kararlara konu olaylarda biber gazı, genellikle geleneksel cop kullanımı suretiyle dayak yöntemiyle beraber kullanılmış. AİHM birden fazla müdahale türünün kullanıldığı hallerde, genellikle bunların kümülatif etkisine bakmakta.
Aslında AİHM’in biber gazına dair kararlarının bir kısmında, bunu kullanan kolluk mensuplarının cezalandırılmamasını ayrı bir ihlal kalemi saymamış, bu meseleyi vurgulamakla birlikte esasa ilişkin boyut içerisinde ele almakla yetinmişti. Oysa AİHS Md. 3’ün usuli boyutu da, en az esasa ilişkin boyutu kadar önemlidir. Hatta Devlete yüklediği pozitif yükümlülük sebebiyle, orantısız güç kullanımı ve diğer tür kötü muamele olaylarıyla mücadele edilmesi ve bunların azaltılmasında daha işlevseldir.
İzci kararıyla AİHM, bütün bu içtihadi birikimi toparlayarak biber gazı kullanımının da dâhil edilebileceği polisin güç kullanmasına ilişkin bütün önemli hususlar belirlemiş ve standartları koymuştur. Kararda Mahkemenin özellikle Haziran başından bu yana hemen hemen her gün televizyonlarda ya da sosyal medyada karşılaştığımız birçok olguya değindiği görülüyor.
BİBER GAZI KULLANILMASI
Kullanımı bakımından biber gazıyla müdahalede ilk dikkat edilmesi gereken husus, bunun doğrudan insan bedenine yönelik kullanılmamasıdır. Gaz kapsüllerinin (AİHM gaz bombası / granede terimine yer veriyor) doğrudan kafaya / vücuda atılması insanlık dışı muamele teşkil etmektedir. Benzer şekilde, biber gazının doğrudan yüze sıkılması da aynı niteliktedir. Uluslararası standartlara göre biber gazı bombalarının / kapsüllerinin belirli bir açıyla kitlenin bulunduğu yöne atılması gerekmekte, doğrudan kişiler hedef alınarak kullanılmaması gerekmektedir. Biber gazının/gaz bombalarının nasıl kullanıldığı / atıldığı meselesinin açığa çıkartılmasında olayın video görüntüleri işlevseldir. Nitekim AİHM, konuya ilişkin bütün kararlarında Hükümetin olgulara karşı savunmalarına video görüntülerine bakarak itibar etmemiştir. Bazı kararlarda ise günlük ulusal gazetelerde çıkan ve başvurucu mağduru kolluğun elinde gösteren fotoğraf ve haberler kanıt işlevi görmüştür.
Kullanılması bakımından dikkat edilmesi gereken ikinci husus, gazla müdahalenin en son başvurulacak ve kısıtlı kullanılacak yöntem olmasıdır. Ayrıca gaz kullanımı, niteliği gereği eyleme katılanlarla katılmayanlar, sağlıklı olanlarla olmayanlar arasında bir ayrım gözetmediğinden de sakıncalıdır ki bu durumun uygulamalı örneği Gezi Parkı olaylarında defalarca yaşandı. Polisin bütün Taksimi gaz bulutu içinde bıraktığı, mekânlarda ve hatta evlerinde oturanların gazdan etkilenip polise tepki gösterdiği biliniyor. Bazı astımlı kişilerin, gazdan sağlıklı bireylere göre daha olumsuz etkilendiği de rapor edilen vakıalar arasında.
Fiziksel şiddete başvurmak kural olarak Md. 3’ün ihlali niteliğindedir ve suçla mücadelenin zorluk arz ettiği varsayımsal olarak benimsenecek olsa bile bu varsayım bireylerin fiziksel bütünlüğünün sınırlanmasına yol açacak müdahaleleri meşrulaştırmaz. Kişinin vücut bütünlüğü söz konusu olduğunda, bireyin korunması ile kamu düzeninin korunması arasında bir denge güdülemez, bireyin korunması her halükarda üstün niteliktedir.
AİHM İzci ile Şubası ve Çoban kararlarında, kolluğun biber gazı dâhil güç / şiddet kullanmasına ilişkin Polis Vazife ve Salahiyetleri Kanununun (md.16 ve Ek md.6) ve buna bağlı alt derece mevzuatın kategorik yetersizliğine hükmetmiştir. Zira biber gazının kullanımı bakımından ortaya koyulan uluslararası standartları karşılayan bir mevzuat Türkiye’de halen bulunmamaktadır. Bazı olaylar sonrasında çıkartılan Genelge (15 Şubat 2008), olumlu bir adım olmakla birlikte, yeterli güvenceleri içermekten uzaktır. AİHM bu değerlendirmeleriyle, polisin güç kullanımı konusunda “mevzuat yeterli, uygulama kötü” safsatasına da itibar etmediğini göstermiş oldu.
Kararda güç kullanımına ilişkin mevzuatın yetersizliğinin yanında, kolluğun bu mevzuata dayanarak yaptığı uygulamanın da felaket niteliğinde olduğu AİHM tarafından vurgulanıyor. Yere düşen ve yaralanan kişileri polisin yerde de tekmelemeye devam ettiği gerçeği, herhangi mevzuatla meşrulaştırılamayacak ölçüde rahatsızlık verici.
AİHM’in Hükümetin “göstericiler direndiği için güç kullanılmak zorunda kalındı” şeklindeki savunma argümanlarına da itibar etmediğini belirtelim. Hatta AİHM’in bu noktada PVSK’nın sakıncalı kategorik terminolojisinin tersine, pasif direnen ile şiddetle direnen arasında bir farklılık gördüğünü bile söyleyebiliriz. Bu durumda polise pasif direnene karşı şiddet uygulanması Md. 3’ün ihlali niteliğindedir.
Biber gazı kullanımının ihlal niteliğinde değerlendirilmesi için mağdurlar üzerindeki etkilerinin göz önünde bulundurulması gerekir. Zira AİHS Md. 3, ancak belirli bir acı / şiddet / zarar eşiği aşıldığında devreye girmektedir. Bu noktada biber gazından bir şekilde tıbben olumsuz etkilenildiğini gösteren tıbbi raporlar gerekli ve yeterlidir. Üstelik bu raporlar sadece devlet hastanelerinden veya resmi sağlık merkezlerinden değil, özel hastaneler ile baroların revirlerinden bile alındığında, aksini gösteren farklı tıbbi raporlar olmadıkça, hukuken geçerlidir. Biber gazı kullanımından etkilenildiğini gösteren raporun yokluğu, AİHM’i ihlal olmadığı yönünde bir sonuca götürebilir.
Bu noktada AİHM’in, Türk Tabipler Birliğinin ve Türkiye Solunum Araştırmaları Derneği’nin bilimsel nitelikteki açıklamalarına itibar ettiği de hatırlanmalıdır.
HUKUKA AYKIRI GAZ KULLANANLARIN CEZALANDIRILMASI
İzci kararının diğer önemli yönü, yukarıdaki standartlara aykırı gaz kullanan kolluk görevlilerinin saptanıp caydırıcı bir yaptırımla cezalandırılması gerekliliği. Yukarıda da belirtildiği gibi, AİHS Md. 3 taraf Devletlere usuli yükümlülükler de yüklemektedir. Buna göre Devletin yetkili makamları makul bir şüphe uyandıran bir işkence yahut kötü muamele iddiasını etkili bir şekilde soruşturmak zorundadırlar. Bir soruşturmanın etkililiği bağımsız, tarafsız ve kamunun denetimine açık olmayı gerektirmektedir. Etkili bir soruşturma, soruşturmayı yürüten makamların gerekli özeni ve hızı göstermelerinin yanı sıra faillerin tespit edilmesi ve cezalandırılmasına imkân tanıyacak nitelikte olmalıdır.
Bu genel perspektif ışığında AİHM, İzci kararında, kasklarda numara olmamasından dolayı polis şiddetine karşı ciddi ve caydırıcı bir ceza hukuku sistemi bulunmadığını hükme bağladı. AİHM’e göre, kamu görevlilerinin karıştığı bu tür suçlarda (işkence, insanlık dışı muamele ve zor kullanma yetkisinin aşılması karşılığı suç tipleri) suç ve ceza zamanaşımı olmaması gerektiği gibi affa da izin verilemez. Bu tip iddialara yönelik soruşturmalar hızlı yapılmalıdır.
Ayrıca suçlanan personelin soruşturma sırasından görevden alınması, suçlu bulundukları takdirde meslekten/işten çıkarılması da Md. 3’ün içerdiği etkili soruşturma yürütme yükümlülüğünün gereğidir.
AİHM bu standartların Türkiye’de bulunmadığını, tersine şiddet uygulayan kolluk mensuplarının İdare, Savcılık ve Yargı tarafından sürekli ve sistematik olarak korunduğunu önceki kararlarını da hatırlatarak vurgulama ihtiyacı hissetmiş.
TOPLANMA VE EYLEM ÖZGÜRLÜĞÜ
İzci kararının kayda değer bir bölümü de toplanma ve eylem özgürlüğü meselelerine odaklaşmakta. Artık biliniyor, barışçıl olduğu sürece toplanma ve gösteri yürüyüşüne kural olarak müdahale edilemez. Toplanma ve gösteri yürüyüşü yapmak için İdareden izin alınması da gerekmiyor. Kısacası yasal gösteri-yasa dışı gösteri şeklinde bir ayrım insan hakları hukukunda bulunmuyor. Önemli ve belirleyici olan, gösterinin barışçıllığıdır. Daha önemlisi, bir toplantı ya da yürüyüşte barışçıl olmayan nitelikte şiddet eylemleri gerçekleştiren kişiler bulunsa dahi bu tür şiddet eylemlerinde bulunmayan kişiler Md. 11 korumasından yararlanmaya devam ederler.
Ulusal mevzuatta bildirim kurumunun öngörülmüş olması, kolluğa bu yükümlülüğün yerine getirilmediği toplantıları derhal dağıtma yetkisini vermez. Barışçıl niteliği haiz olup kamu düzenine ciddi/ağır bir tehdit içermeyen toplanmalara karşı kolluk güçlerinin belirli ölçüde bir hoşgörü göstermesi gerekmektedir.
İzci kararında da bu genel ilkelerin izi görülüyor. Toplanma ve eylem özgürlüğü açısından AİHM, barışçıl gösterilerde trafiğin bozulmasına katlanılması gerektiğini belirtiyor. Bu tip mazeretler, müdahaleyi meşrulaştırmakta yetersiz. Ayrıca polisin şiddetle gösteriyi dağıtması, göstericilerin temel haklarını kullanmaktan caydırıcı etki taşıdığından da sorunlu.
AİHM gaz ve güç kullanımının sistematik bir sorun olduğunu saptayarak Hükümete gerekli düzenlemeleri yapmasını işaret etmiş. Benzeri nitelikli 130 derdest başvuru olduğunu belirttiği bu bağlamda AİHM, toplumsal olaylara müdahalede bulunan kolluğun özel bir eğitim alması gerekliliği ile savcılık ve yargının kötü muamelede bulunan ve müdahale yetkisini kötüye kullanan memurlara karşı etkili soruşturma yapıp caydırıcı cezalar vermeleri gerektiğini özellikle hatırlattığı görülüyor.
Hatta AİHM, yeni yapılacak düzenlemelerin “şiddetle direniş uygulamayan” kişilere karşı yapılan güç kullanımları açısından geriye yürürlü şekilde uygulamasını dahi istemiş. AİHM’in burada kullandığı “şiddetle direniş uygulamayan” ibaresini “pasif direnişçilerden” farkını açığa çıkarmak için kullanmış olabilir ki bunun olası sonucuna yukarıda işaret edilmişti. Belli ki, derdest ve potansiyel başvurulara hazırlık amacıyla bu tavsiyelerde bulunmuş.
GENEL DEĞERLENDİRME
Türkiye’nin insan hakları sorunları yeni değildir, tek başına AKP iktidarının hatası da değildir. Ancak hala ifade özgürlüğü, toplama ve gösteri özgürlüğü, kötü muamele yasağı, kişi özgürlüğü ve güvenliği (tutuklama), savunma dokunulmazlığı gibi en temel ve basit insan haklarına riayet edilmemesi, ihlalci kamu görevlilerinin cezalandırılmaması hatta terfisi, bu alanda bir terakki olmadığını göstermektedir. AKP iktidarı, geldiği aşamada, Türk İdaresinin 80 yıllık Devletçi söylemini kendine düstur edinmiş, bu söylemi aynen tekrarlayan ve temel hak ihlallerine mazeret olarak kullanan personeli önemli ve kilit görevlere atamış ve terfi ettirmiş, kısacası “Ankaralılaşmıştır.” 12 Eylül rejiminden her fırsatta şikayet edip de 12 Eylül ürünü ve insan haklarına aykırılığı defalarca AİHM’ce hükme bağlanmış 2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanununa bu derece sarılınması, anılan kanunun ağızlardan düşürülmeyip buna istinaden hukuki işlemler yapılması herhalde başka türlü açıklanamaz.
Mahkeme’nin AİHS Madde 46 bağlamındaki değerlendirmelerini, Hükümetle bir pazarlık başlatarak, daha önce örnekleri görülen türde bir tazminat komisyonu kurulmasının işareti olarak görülüp görülemeyeceği meselesinin de altını çizmekte fayda var. Zira 6384 s. Kanun Madde 2/(2), Bakanlar Kuruluna bu tür bir yetki veriyor. Anayasa Mahkemesi de, bireysel başvuru usulü çerçevesinde verdiği ilk ihlal kararında bu hususu vurgulamıştı. Hâlihazırda makul sürede yargılanma hakkı açısından adil yargılanma hakkına ilişkin bir komisyonun kurulduğunu da hatırlatalım. Ki AİHM bu komisyonu tüketilmesi gereken bir yol olarak değerlendirmektedir.
İhlal çıkacağı neredeyse kesin 130 derdest başvuru ile son yıllarda ve son günlerde meydana gelen yeni olaylardan kaynaklanacak yine yüzlerce belki binlerce yeni başvuru AİHM bakımından hukuki değeri artık zayıf meselede büyük iş yükü demek. Diğer yandan Hükümet için hem yurt içinde hem de yurt dışında ciddi bir prestij kaybı. Tazminat miktarları da aynı derecede yüksek. Bu durumun engellenmesi ve meselenin daha kolay ve hızlı çözümü için, AİHM’in ihlal kararlarlarında belirlediği ilkeler doğrultusunda yapılacak yasal değişikliklerin ve idarenin alacağı önlemlerin yanı sıra tazminat komisyonu kurulması gündeme gelebilir.
Tazminat meselesi açılmışken, bunların herkesin vergisinden ödendiğinin altını çizmek gerekir. Bugüne kadar, aşırı güç kullanan bir memura, sebebi olduğu ihlale bağlı tazminat miktarının rücu edildiğine ilişkin bir bilgi bulunmamaktadır. Orantısız şiddet kullanma pratiğinin bitirilmesi ya da en azından azaltılmasında rücu mekanizmasının etkili şekilde işletilmesi önemli rol oynayabilir.
Tüm bu gelişmeler ışığında İdarenin toplanma ve gösteri hakkını kullanan vatandaşlara karşı cezalandırıcı tutumunu sürdürüp sürdürmeyeceğini hep birlikte izleyip göreceğiz.
